Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel

Kapitel 12. Ejendomsretlige spørgsmål

12.1. Information som sikringsaktiv

12.1.a. Problemstillingen

Fordi information fremtræder anderledes end de materielle aktiver, som tingsrettens regler tager sigte på, er det ikke uproblematisk at gøre information, og herunder navnlig digital information, til genstand for ejendoms- og panteretlige overdragelser. Information "overdrages" ved at blive genskabt og kan følgelig ikke uden videre "tages tilbage" i forbindelse med en tvangsfuldbyrdelse, jf. i det hele redegørelsen i afsnit 2.2.b. Dertil kommer at de immaterialretlige regler afgrænser parternes råderet anderledes end den almindelige ejendomsret, der udgør baggrundsretten for den almindelige pantsætningsaftale.

Vender vi os til de to fremtrædende aspekter ved digital information - det kommunikative (informationen som immaterielt aktiv) og det immaterialretlige (information som genstand for ophavsret, patentret mv.) - har dansk ret ikke opbygget regler om, hvordan - endsige hvorvidt - der kan stiftes tinglige rettigheder over den slags værdier. Systematisk har der ikke været behov for sådanne særregler, eftersom ejendoms- og panterettens almindelige regler principielt omfatter alle typer af formuegoder. Derfor står den ejendoms- og panteretlige retsanvendelse overfor en række IT-retlige beskrivelsesproblemer.

Ved bedømmelsen af, om der kan stiftes rettigheder over et informationsbærende medium, må man i den forbindelse anlægge forskellige sondringer. For det første må mediets rent materielle aspekter udsondres fra de immaterielle: Det er åbenbart, at man ikke ved at gøre udlæg i en bog, opnår nogen særlig ret til at benytte informationsindholdet i den på en særlig måde (f.eks. i strid med strafferetlige regler) endsige adgang til at disponere over forfatterens ophavsret. Udlægget knytter sig til det fysiske, "atomerne". Problemerne gør sig således gældende i relation til de immaterielle aspekter af bogen, "bits". Her må der indlægges en række klare sondringer mellem, hvilken type information mediet (bogen) repræsenterer.

Når det gælder selve informationssiden, må der for det første sondres mellem de immaterielle rettigheder, der knytter sig til den pågældende information. Ubeskyttet - "fri" - information vil som regel kun have formueværdi i kraft af foranstaltninger af faktisk karakter, f.eks. til sikring af hemmeligholdelse. Heroverfor står den information, der beskyttes immaterialretligt, hvor man - alt efter, hvilken immaterialretlig beskyttelse der er tale om - kan etablere pante- og ejendomsrettigheder mv. Når det gælder mediesiden, må der for det andet sondres mellem de forskellige grader af fasthed, der kan bestå mellem information og medium.

Ved siden af den immaterialretlige beskyttelse må enhver beslutning om at finansiere IT-relaterede aktiver tage højde for de offentligretlige begrænsninger, der kan bestå i råderetten over forskellige typer af aktiver. For at kunne fuldbyrde et pant i et kundekartotek, må man f.eks. tage reglerne om persondatabeskyttelse i betragtning, sml. herved afgørelsen i RÅB 1991.117, der nægtede et konkursbo ret til at videregive medlemskartoteket med henblik på, at et selskab, der skulle videreføre dets aktiviteter, kunne foretage markedsføring mod de tidligere kunder.

I det følgende gennemgås nogle af de særlige problemer, der opstår ved etablering af tinglige rettigheder over information i vekslende faktiske og retlige fremtrædelsesformer. Kapitlet gennemgår ikke de almindelige regler om finansiering og sikkerhedsstillelse. Om finansiering af materielle aktiver henvises til de almindelige fremstillinger, se navnlig W. E. von Eyben: Panterettigheder, 8. udg., ved Henning Skovgaard (1987), Rørdam & Carstensen: Pant, 6. udg., (1997) og Michael Elmer & Lise Skovby: Ejendomsretten 1, 4. udg. (1999) og 2, 1. udg. (1989).

12.1.b. Hensynsafvejning

Når man giver sig i kast med dette ejendoms- og panteretlige beskrivelsesproblem, er det væsentligt at holde fast ved de grundprincipper, som ejendoms- og panteretten er bygget op omkring:

Ligelighed

Ligelighedsprincippet går ud på, at en skyldners almindelige kreditorer som udgangspunkt skal have lige ret til skyldnerens aktiver. Princippet gælder først og fremmest ved universalforfølgning (konkurs mv.). Enkeltkreditorer har alene fortrinsret i et aktiv, hvis denne ret er ledsaget af den formalitet, sikringsakten udgør. Det nærmere indhold af denne sikringsakt beror på aktivets beskaffenhed og sikkerhedsstillelsens formål. Generelt tjener sikringsakten til at skabe publicitet omkring særrettigheden og/eller til at kontrollere, at debitor ikke disponerer over aktivet i strid med rettighedshaverens interesser.

Publicitet

Publicitetshensynet tilgodeses ved, at sikringsakten indbefatter en offentliggørelse, hvorved eksisterende eller potentielle kreditorer advares om den særstilling, der er etableret. Formen for offentliggørelsen beror på formuegodets karakter. For fast ejendom, løsøre og værdipapirer sker den gennem registrering efter reglerne i TL §§ 1 og 47 samt § 66 i værdipapirhandelsloven. Registreringen kan afholde andre fra at give kredit i tillid til værdien af det pågældende formuegode. Publicitetshensynet varetages ligeledes i selskabsretten: Det begrænsede ansvar for aktie- og anpartsselskaber modsvares af en pligt for disse selskaber til at offentliggøre regnskaber. Undertiden kan kravet om publicitet ikke opretholdes konsekvent. Ejendomsrettigheder til ting består som bekendt uden nogen form for registrering, uanset om tingen er i ejerens besiddelse eller ikke. I relation til leasing med rent finansielt sigte (sale and lease back mv.) kan dette føles som en skævhed.

Kontrol

I visse tilfælde kan man fravige publicitetshensynet. Det gælder i særdeleshed, når der er mulighed for at kontrollere aktivets skæbne. Sikkerhedsstillelse over simple fordringer sker f.eks. gennem særskilt underretning til debitor (gbl. § 31). For at håndhæve ejendomsforbehold i forbindelse med konsignation kræves visse faktiske tiltag (rådighedsberøvelse, kontrolforanstaltninger mv.).

Individualisering

Det ligger underforstået i både publicitets- og kontrolhensynet, at en særrettighed altid må angå et aktiv, der kan identificeres. Uden et sådant krav ville debitor kunne underskyde andre aktiver under sikkerhedsretten og dermed bryde principperne om prioritet og ligelighed. Pant kan ikke stiftes i tingsindbegreb eller i samlinger af ensartede eller til et fælles brug bestemte ting, der betegnes ved almindelige benævnelser, TL §§ 47 a og 47 b. I et system, der bygger på registrering, er det forholdsvis let at tilgodese dette hensyn. Registreringen kan ske mere eller mindre nuanceret, hvorved der kan etableres mere eller mindre begrænsede rettigheder. I sammenligning hermed er et system, der kræver rådighedsberøvelse, mere kompromisløst. Kravet om, at debitor ikke må råde over det pågældende aktiv, svækker den almindelige brugsmulighed.

12.1.c. Er ubeskyttet information et formuegode?

Uafhængigt medium

Vil man stifte tinglige rettigheder over ubeskyttet information som sådan, dvs. information, der ikke er genstand for nogen form for immateriel retsbeskyttelse, må dette først og fremmest forudsætte, at denne information kan karakteriseres som et formuegode. Som hovedregel bør der kun kunne stiftes rettigheder over aktiver, der siden hen kan sikre kreditor en økonomisk interesse, der kan realiseres under en senere tvangsfuldbyrdelse. Såfremt tvangsfuldbyrdelsen ikke gør det muligt at realisere denne værdi, f.eks. fordi værdien ikke meningsfuldt kan bortsælges under tvangsauktion, taler meget for at nægte retsstiftelse i aktivet.

Forankret information

Når det gælder information, der er således forankret i et fysisk medium, at en eventuel tvangsfuldbyrdelse kan rette sig imod dette medium, er det for de fleste praktiske formål muligt at etablere sådanne sikringsrettigheder gennem tiltag mod selve mediet (rådighedsberøvelse af en harddisk med henblik på håndpant mv.). Omvendt er det klart, at information, der flyder frit i form af tanker, strømninger, idéer mv., ikke kan undergives en særlig form for retsbeskyttelse ved blot at blive genstand for en panteret el.lign. For nærmere at kunne afgrænse de tilfælde, hvor sikringsrettigheder kan komme på tale, må man derfor se på, hvilken grad af samhørighed der består mellem information og medium, jf. nærmere gennemgangen i afsnit 2.2.b.

Som her anført er visse typer information uløseligt fæstnet til deres medier, såkaldt integreret information. Eksempler herpå er de brugsting, vi omgiver os med: For forbrugeren er det ikke hverken praktisk muligt eller fristende at kopiere en kaffekande med et flot design. Den anden gruppe er den såkaldt mediekompatible information, f.eks. digital information på en diskette, som kendetegnes ved sin evne til at springe fra medium til medium gennem kopieringshandlinger, der både er nødvendige (hvis man f.eks. vil benytte sig af et program) og fristende (når licensforholdene ikke tillader det). I en tredje gruppe finder vi den fleksible information, som evner at springe ubesværet fra den ene type medium til den anden, f.eks. en litterær idé, som udtrykkes i samtale, nedfældes på papir, distribueres via e-post eller filmatiseres.

12.1.d. Integreret information

Integreret information indgår i de fleste formueaktiver, der er genstand for pant og andre sikkerhedsrettigheder og volder af samme grund ikke særlige vanskeligheder. Det er således åbenbart, at "informationen" om, hvordan en bil ser ud (med andre ord bilens design), ikke påvirker muligheden for at stifte pant i bilbogen over den. Kun hvis man søger at stifte sikkerhed i retten til dette design, bevæger vi os udenfor den klassiske pantsætningslære. I talrige tilfælde vil overdragelsen af et informationsbærende medium alene tage sigte på, at erhververen skal have rådighed over et materiale samt - naturnødvendigt - over den information, der er uløseligt knyttet hertil (den integrerede information). Her kan de almindelige ejendoms- og panteretlige regler anvendes uden modifikationer.

Hvor denne erkendelse kan være enkel at nå til i relation til almindelige forbrugsvarer, kan den give anledning til vanskeligheder i relation til særlige typer af aktiver. Hvis et konkursbo sætter en harddisk med kundekartoteket til salg, må det bringes på det rene, om der blot sælges et stykke avanceret finmekanik eller om aftalen angår retten til at bruge kundekartoteket.

En lignende sondring er lagt til grund af Robin Thrap-Meyer i Complex 4/89, s. 24 ff. At sondringen ikke er udtømmende, ses bl.a. af, at IT-systemets forskellige komponenter kan være genstand for forskellige typer af immaterialrettigheder, der kommer til udtryk på hver deres måde. Den samtidige tilstedeværelse af forskellige rettighedstyper fører undertiden til regelkonflikter, f.eks. når de immaterialretlige regler fører til indgreb i et materiale (ødelæggelse af plagiater mv.) eller til tiltag, der afficerer den ejendomsretlige råden (sml. nedenfor under 12.2.b. om dommen om forlagskontrakterne U 1988.619 Ø).

12.1.e. Mediekompatibel information

Faktisk sikring

Faktisk hemmeligholdelse - og dermed "sikring" - af mediekompatibel information kan efter omstændighederne effektueres gennem foranstaltninger mod det medium, hvorpå informationen er fæstnet. Dette kan f.eks. ske ved, at dokumenter (f.eks. formularer) skjules, eller ved at adgangen til data forhindres ad fysisk eller logisk vej, jf. i det hele kapitel 4 om IT-sikkerhed. Dermed kan den pågældende information blive genstand for en eksklusiv råden udøvet af den person, der har kontrol over den pågældende hemmeligholdelse. Ved at gøre brug af programspærreanordninger, der sikrer mod uautoriseret kopiering af en master-diskette, kan licensgiveren sikre sig imod, at der tages flere kopier end hjemlet ved aftalen. Sådanne kopibeskyttelsesmekanismer indebærer en form for fysisk forankring i det medium, der danner grundlag for overdragelsen af informationsproduktet (f.eks. en diskette eller CD-ROM).

Drop dead-funktion

Ved at indbygge en såkaldt " drop-dead"-anordning mister programmet sin funktionalitet, hvis ikke der med brugerens betaling er givet adgang til særlige kodeord el.lign., og rettighedshaveren kan sikre sig, at programmet ikke anvendes efter et tidspunkt, hvor betalingen skulle have været effektueret. Som det nærmere fremgår af afsnit 17.5.b. straffer ophl. § 78 den, der forsætligt eller groft uagtsomt omsætter eller i kommercielt øjemed besidder midler, hvis eneste formål er at lette ulovlig fjernelse eller omgåelse af tekniske indretninger, som måtte være anvendt til at beskytte et edb-program.

Se nærmere om disse tekniske muligheder, Robin Thrap-Meyer i Complex 4/89, s. 32 ff. og Andersen & Græbe (1990) om de mekanismer, der hyppigt anvendes af shareware-producenter for at tilskynde til brugerregistrering. Anvendelsen af drop-dead anordninger kan være problematisk. Har anordningen hjemmel i parternes aftale, er der selvsagt intet til hinder for at forlade sig på en sådan form for sikring af leverandøren. Det problematiske opstår, hvis et senere omsætningsled lider skade ved anordningen. Er brugeren ikke advaret herom, vil leverandøren formentlig ifalde erstatningsansvar for adækvate datatab efter almindelige regler om ansvar for farlige produkter. Før den moderne harddiskteknologi blev mange PC-programmer afviklet fra originaldisketten. Dengang var det almindeligt at knytte programmet til en unik egenskab ved disketten, f.eks. et fejl-formateret spor. Svagheden ved en sådan kopibeskyttelse ligger dels i muligheden for at genskabe mediet med den pågældende egenskab, dels i de praktiske ulemper, den pålægger brugeren.

Hardware-integration

En særligt effektiv måde til kopisikring består i at lade programmet udgøre en integreret del af hardware, f.eks. således at det indbygges i en ROM-kreds. Denne praksis anvendes i mange mindre PC-systemer (laptops mv.); men muligheden står selvsagt kun åben for leverandører, der både leverer hardware og software. Dernæst kan fremgangsmåden komme i konflikt med nationale eller EU-retlige konkurrenceregler. Endelig forudsætter metoden, at man ved, hvilke programmer brugeren efterspørger. I praksis er metoden derfor mest velegnet til basale programtyper som f.eks. styresystemer og visse utilities. Standardprogrammel i den lidt mere kostbare ende, som leverandørerne ikke påregner noget stort markedsvolumen for, vil ofte gøre brug af hardware-baseret kopisikring: Brugeren påmonterer en "nøgle" ("dongle") på en af computerens udvidelsesporte, og systemet kræver nu, at brugeren indtaster et kundenummer for at kunne aktivere programmet. Mange brugere vil finde denne løsning tung, bl.a. fordi den kan afskære anvendelsen af den pågældende port til andre funktioner.

Kildetekst

Ved overdragelse af standardprogrammel får kunden - uden hensyntagen til omfanget af de rettigheder, der ledsager programoverdragelsen - sjældent rådighed over programmets kildetekst-version. Leverandøren ved, at en én gang "mistet" kildetekst kan reproduceres og efterfølgende dukke op i vidt forskellige sammenhænge mv. Ved alene at overdrage objektkoden kan rettighedshaveren etablere en faktisk sikring mod uberettiget anvendelse af kildetekst. Dette skaber en sikkerhed over den information, som ligger i kildeteksten, der i praksis har samme værdi som en tinglig retsstiftelse

Se modsat Nørager-Nielsen i Beck & Bruun Nielsen (1987), s. 73 ff., der vil behandle den sikkerhedsret, der etableres over kildeteksten til et program, som håndpant i løsøre, omend det erkendes, at betingelsen om rådighedsberøvelse "kan forekomme kunstig", al den stund leverandøren fortsat er i besiddelse af et eksemplar heraf. Som anført ovenfor i teksten kan man alene opretholde en håndpanteret i information, hvis pantsætteren afskæres fra at gøre brug af den. Da programmers funktion beror på objektkoden, må det i givet fald være den, der skal rådighedsberøves - eventuelt ved at panthaveren får rådighed over et password el.lign., der eksklusivt kan aktivere programmet. En sådan rådighedsberøvelse vil svare til nøglepant. Se ligeledes Hanne Bender & Susanne Karstoft, U1991B.83 f.

Vanskeligheder

Svagheden ved sådanne tiltag består i, at hemmeligholdelsen som hovedregel kun består, så længe de faktiske tiltag opretholdes. Hvis den produktionsproces, der netop kan profitere af informationen, kun kan opretholdes ved, at informationen anvendes af en flerhed af personer (produktionsmedarbejdere, kunder, rådgivere etc.), kan det være forbundet med uoverstigeligt praktisk besvær at håndhæve en hemmeligholdelse. Vel kan hvert enkelt led bindes op på kontraktsforpligtelser, og vel dækkes misligholdelse af sådanne forpligtelser i et vist omfang af de konkurrenceretlige regler (mfl. §§ 1 og 10), men vandtætte systemer er sjældne på dette område. Den værdifulde og nyttige information synes at følge en naturlov, hvorefter den dupliceres og spredes som ringe i vandet i takt med, at der er behov for at bruge den.

Selv om information som sådan ikke dækkes af en immateriel retsposition, er der intet principielt til hinder for, at den anvendes som finansieringsgrundlag. Hvis blot man holder sig på afstand af det forbud mod pant i "tingsindbegreb", der følger af TL § 47a (som først og fremmest bæres af interessen i at undgå, at pantsætter underskyder andre aktiver under pantet end dem, han har signaleret overfor omverdenen gennem sikringsakten), hersker der som udgangspunkt fuld aftalefrihed også i panteretten. Kan den panthaver, der har underpant i et kundekartotek, f.eks. leve med den risiko for forringelse af pantets værdi, der vil være forbundet med, at andre tilegner sig informationerne heri, vil pantet i selve kartoteket være gyldigt. Sådanne kartoteker indgår i øvrigt ofte som led i de virksomhedsoverdragelser, der effektueres ved konkursbehandling, se f.eks. U 1980.693 ØLK om et patientkartotek, og for norsk ret Rt. 1992.1629.

Hemmeligholdelse

Ønsker kreditor derimod at sikre sig muligheden for eksklusivt at kunne udnytte en sådan informationsmængde, ligger den eneste mulighed herfor i en effektiv hemmeligholdelse. Den sikkerhed, man herved opnår, svarer imidlertid ikke til den, man opnår gennem sikkerhedsstillelse i ting (pant, tilbagetagelse mv.). De vanskeligheder ved at skulle tvangsrealisere en værdi, der udelukkende skyldes en aftalehjemlet flerhed af handlinger, vil formentlig stille sig til hinder for anvendelsen af de almindelige sikkerhedsregler.

Praksis om goodwill

Tilsvarende betragtninger finder udtryk i retspraksis vedrørende pantsætning af goodwill i forretninger. Tidligere landsretspraksis har været forbeholden overfor etablering af særskilte rettigheder i immaterielt prægede aktiver. I U 1980.693 ØLK fandt Østre Landsret, at et telefonabonnement, der var installeret i en tandlægeklinik, var omfattet af skyldnerens formue og derfor henhørte under konkursmassen, se også U 1950.587 Ø. I ingen af sagerne fik fallenten derfor medhold i, at telefonen skulle udgå af virksomhedsoverdragelsen. Omvendt nægtede U 1990.796 ØLK pantsætning af goodwill i en forretning drevet fra et lejemål uden afståelsesret. Denne dom er med rette kritiseret, og efter Højesterets dom i U 1993.392 HKK er praksis ændret. Dommen, der stadfæster en dissens til den indankede dom fra Vestre Landsret, lægger til grund, at goodwill må anses for et frit omsætteligt formuegode, og at den omstændighed, at panthaveren ikke kan sætte den pågældende goodwill på tvangsauktion, ikke berøver den tinglige ret enhver betydning. Under henvisning til, at den pågældende goodwill må anses for tilstrækkeligt specificeret, tillades underpantsætningen. Denne linje er senest fulgt op ved U 1993.782 V, der antog, at der ved en aftale om pantsætning af goodwill i en tandlægevirksomhed drevet fra lejede lokaler var sket fornøden individualisering. I dommen i U 1993.543 V antog Vestre Landsret, at pant i goodwill også omfattede mønstre og modeller mv. Se om disse domme Anders J. Andersen & Knud Wallberg i J1993.275 ff. og Werlauff i J1993.308 ff. og J1994.26 ff.

Anvendelse af mediekompatibel information giver anledning til særlige vanskeligheder ved gennemførelse af ejendomsforbehold og lignende. Disse spørgsmål behandles i afsnit 20.2. om køb af information.

12.1.f. Fleksibel information

Problemerne ved at "finansiere" fleksibel information er iøjnefaldende, hvis man foretager det tankeeksperiment at skulle etablere sikkerhed i selve den rådgivning, debitor investerer i hos en professionel rådgiver. Det lader sig selvsagt ikke gøre at stifte tinglige rettigheder over advokatens råd om, hvorledes man gennem en nøje planlagt transaktion kan spare skat.

Man kan diskutere, om det således er en gyldighedsbetingelse eller blot en praktisk common sense betragtning om, at retten ikke bør befatte sig med meningsløsheder, der ligger bag denne betragtning, jf. Hanne Bender: Edb-rettigheder (1998), s. 281 ff.; men denne diskussion har næppe den store praktiske betydning. Er der praktisk mulighed for at gennemføre tvangsfuldbyrdelse i et dokument eller en anden bærer af en informationsmængde, der isoleret set er ubeskyttet, og består der almindelig markedsmæssig efterspørgsel efter et sådant aktiv, må såvel rettighedsstiftelse som tvangsfuldbyrdelse være mulig, medmindre dette måtte være afskåret efter særlige regler.

For at kunne stifte fuldstændige eller begrænsede rettigheder over fleksibel information (der principielt kan løsrives fra mediet), må der kunne etableres en situation, der gør det muligt at gennemføre en tvangsfuldbyrdelse mod denne information. Hvis virksomheden har udviklet et idékoncept, der er nedfældet på et A4-ark, kan man ikke uden videre sælge denne information på tvangsauktion: Hvis en potentiel køber skal forventes at give bud ved tvangsauktionen, vil han ønske først at stifte bekendtskab med den, dvs. læse den pågældende A4-side. Men gør han det, kommer han dermed til at stifte bekendtskab med informationen. Dette problem kræver praktiske løsninger. En løsning kan være indgåelse af forudgående hemmeligholdelsesaftaler efter en procedure, der sikrer, at den hemmeligholdelsesforpligtede ikke forpligter sig til at hemmeligholde information, han allerede råder over, eller som er tilgængelig via offentlige medier, jf. PA s. 628 ff.

12.2. Immaterialrettigheder som sikringsobjekt

12.2.a. Problemstillingen

Udgangspunktet

Som udgangspunkt er der aftalefrihed på immaterialrettens område. Den, der har ophavsret til et værk eller patentret til en opfindelse, kan disponere frit over sin ret med de begrænsninger, der følger af retssystemets almindelige regler, herunder aftale- og konkurrencerettens. Underforstået heri ligger en tilsvarende ret til at stifte alle de begrænsede rettigheder over den immaterielle ret, som retssystemet hjemler. De modifikationer, der gælder fra dette udgangspunkt, følger af de enkelte immaterialretslove.

Immaterialretten er en del af formueretten. Ser man bort fra de særlige ideelle rettigheder, som ophl. § 3 giver hjemmel for, må man betragte de immaterialretlige regler som konkurrencebestemte økonomiske retspositioner. Som udgangspunkt gælder derfor den regel, at rettighedshaveren kan "overdrage" disse retspositioner ved at lade andre indtræde i de beføjelser, som det pågældende regelsæt hjemler. På tilsvarende vis kan rettighedshaveren også stifte begrænsede rettigheder over sin ret som f.eks. ejendomsforbehold, tilbageholdsret og pant. Se Knoph: Åndsretten (1936), s. 138, Nørager-Nielsen i Beck & Bruun Nielsen (1987), s. 75 og i det hele Robin Thrap-Meyer i Complex 4/89.

Modifikationer

Dette udgangspunkt må dog efter omstændighederne modificeres. For det første kan det følge af de regler, der gælder for den pågældende immaterielle retsposition, at en bestemt overdragelse ikke kan gennemføres, se f.eks. ophl. § 3, stk. 3, der begrænser mulighederne for at overdrage de personlige rettigheder generelt. Ligesom rettighedshaveren i sagens natur kun kan overdrage en rettighed i det omfang den består, kan han kun overdrage de rettigheder, der efter reglerne om den pågældende eneret er overdragelige. Gælder der et overdragelsesforbud, udtømmer dette rettens værdi.

Regler af den sidstnævnte karakter er der ikke mange af. Selv for ophl. § 3, gælder det - modsætningsvis - at disse kan frafaldes, for så vidt der er tale om "en efter art og omfang afgrænset brug af værket". De begrænsninger, der kan følge af droit moral-reglen, er yderligere varetaget gennem ophl. § 29 og ved den særlige bestemmelse om udlægsfritagelse i rpl. § 515, stk. 1, se til illustration U 1985.812 Ø, der gav ret til udlæg i de af en billedhuggers skulpturer, der tidligere havde været udstillet.

Interessen samler sig om de begrænsninger i rettens omfang, der kommer til syne ved en overdragelse. Problemgennemgangen koncentrerer sig derfor om de regler, der fastslår omfanget af en rettighedsoverdragelse. Disse regler veksler, alt efter om der overdrages eksemplarer, fuldstændige rettighedsmængder eller licenser.

12.2.b. Retsbeskyttede eksemplarer

Når en immateriel rettighed materialiseres i et (ophavsretligt) eksemplar eller et (patentretligt) produkt, og når dette eksemplar eller produkt overdrages i den almindelige omsætning, indsnævres rettighedshaverens krav i overensstemmelse med de regler, der gælder om immaterialretlig konsumption, se herom ophl. § 19, PL § 3, stk. 3, nr. 2, og HLL § 6, stk. 2, nr. 1. Til grund for disse konsumptionsregler ligger den betragtning, at den rettighedshaver, der har lagt sit retsbeskyttede produkt ud i fri omsætning for at høste frugterne af et marked, også må affinde sig med markedets vilkår, herunder med den kendsgerning, at varer og ydelser skifter hænder. Hvor meget rettighedshaveren må tåle, beror på reglerne for den pågældende eneret. Ophl. § 19, stk. 3, undtager f.eks. udlån af eksemplarer af edb-programmer udgivet i maskinlæsbar form fra den ophavsretlige konsumption. Omvendt omfatter den patentretlige konsumption alle efterfølgende handlinger, herunder også udlån og udleje. Halvlederlovens konsumptionsregel gælder alene, for så vidt rettighedshaveren har bragt produktet i omsætning i et EU-land (regional konsumption).

I det omfang, ophavsretten til et eksemplar er konsumeret, kan erhververen frit disponere over det. I så henseende begrænses han nu kun af de almindelige ejendomsretlige regler samt af særlige regler, der kan være til hinder for salg af et teknologisk produkt (eksportkontrol mv.). Blandt de regler, der kan tænkes at afskære overdragelsen af et teknologisk produkt, kan nævnes reglerne om beskyttelse af personoplysninger (LBP), der vil være til hinder for videregivelse af oplysninger, der udgør registre om enkeltpersoners rent private forhold mv.

Er der indtrådt konsumption, kan den, der har pant i et patenteret produkt eller en ophavsretligt beskyttet bog eller videokassette, søge sig fyldestgjort heri uden hensyntagen til den immaterielle ret, eftersom dennes virkninger jo ikke længere griber produktet. Det samme gælder for den, der har pant i det udgivne eksemplar af et edb-program, da undtagelsesbestemmelsen i ophl. § 19, stk. 3, alene gælder for udlån. Er retten derimod ikke konsumeret, vil eneretten som hovedregel slå igennem og hindre, at der sker tvangsfuldbyrdelse over eksemplaret.

Konkursproblemet - licensaftaler

Man kan diskutere, hvornår der indtræder konsumption i relation til overdragelser, der effektueres på grundlag af en licensaftale med en licenstager, der siden går konkurs uden at kunne betale licensafgift. Har den fallerede licenstager inden konkursen overdraget de eksemplarer, han har fremstillet i henhold til licensen, til tredjemand, og har licensgiver ikke taget en form for "kontantforbehold" i forbindelse med sin licens, der kan håndhæves i overensstemmelse med princippet i kbl. § 28, stk. 2 (f.eks. således, at videreoverdragelse af de pågældende eksemplarer kun kan ske, når der er betalt licensafgift; nærmere herom nedenfor), fører konsumptionsreglerne til, at licensgiver ikke kan gøre yderligere krav gældende. Er eksemplarerne vel frembragt, men henligger de fortsat i den fallerede licenstagers varetægt, vil der ikke være indtrådt konsumption. Dermed opstår spørgsmålet om, hvorvidt eneretten da er til hinder for en overdragelse.

U 1961.148 H

Spørgsmålet er ikke ukendt i panteretlig teori. Kreditor i den sag, der blev afgjort ved U 1961.148 H (Motorhussagen), havde for Sø- og Handelsretten gjort gældende, at den licensafgift, der var forfalden til betaling før konkursen, var et massekrav. Dette anbringende blev ikke gentaget for Højesteret, hvor hovedproblemet var, om indbygningen af de pågældende motorer i den færdige produktion bevirkede, at et ejendomsforbehold var mistet. Sø- og Handelsretten fandt, uproblematisk, at den licensafgift, der var forfalden til betaling ved konkursens indtræden, ikke udgjorde et massekrav, og at boets efterfølgende salg af de pågældende motorer ikke bevirkede, at et sådant krav opstod. Kreditor havde ikke gjort gældende, at selve salget (og ikke blot produktionen) udgjorde en rettighedsbelagt handling, ligesom sagens patentretlige aspekter ikke blev fremdraget.

U 1988.619 Ø

Denne sidstnævnte problemstilling kom imidlertid frem i U 1988.619 Ø. Under konkursbehandlingen af et forlag erklærede boets kurator, at boet ikke ville indtræde i de kontrakter, forlaget havde haft med en række forfattere. Kurator indtog det standpunkt, at boet med dette afkald besad et varelager (de allerede producerede bøger), som det kunne disponere over her som i ethvert andet konkursbo. Da der ikke forelå nogen tinglig retsbeskyttelse vedrørende de pågældende bøger, kunne rettighedshaverne ikke rejse massekrav i forbindelse med varelagerets bortsalg. Deres tilgodehavender måtte anmeldes som simple krav på lige fod med andre kreditorers tilgodehavender. Heroverfor gjorde forfatterne gældende, at forlagsretten til bøgerne måtte falde tilbage på forfatterne ved boets manglende indtræden i forlagskontrakterne. Forfatterne påberåbte sig ligeledes overdragelsesforbudet i ophl. § 28, stk. 2, nu - omend i ændret skikkelse - § 56, stk. 2.

Landsretten gav boet medhold ud fra den betragtning, at rettighedshaverne kendte til muligheden for videresalg, men desuagtet ikke havde sikret deres ophavsretligt begrundede krav efter sædvanlige formueretlige regler. Derfor måtte hensynet til konkursligelighed vinde. I et obiter dictum bemærker retten, at dette resultat indebærer, at rettighedshaverne "vil være henvist til at anmelde deres eventuelle fordringer i konkursboet på lige fod med andre kreditorer, hvis krav knytter sig til produktionen af nævnte bøger".

Diskussion

Den ret for boet til at overdrage retsbeskyttede eksemplarer, som dommen statuerer, må i almindelighed respektere den licensaftale, fallenten har indgået med rettighedshaver. Havde fallenten forud for konkursen fremstillet flere eksemplarer end hjemlet ved aftalen, var konkursboet afskåret fra at disponere over disse eksemplarer. I relation til programlicenser, hvor eksemplarfremstillingen sker stort set omkostningsfrit, skaber dette en skævhed. Har fallenten inden konkursen foretaget den eksemplarfremstilling, der er hjemlet ved licensaftalen, kan det senere konkursbo realisere dette varelager og henvise rettighedshaveren til at anmelde sit krav som simpelt krav. Er dette ikke sket; men giver licensaftalen fortsat mulighed for at fremstille eksemplarer, kan boet ikke foretage denne eksemplarfremstilling uden at indtræde i licensaftalen og dermed afregne royalty i medfør af den som massekrav. Skævheden til trods er resultatet klart og velbegrundet. Se i øvrigt Mogens Munch: Konkursloven med kommentarer, 9. udg. ved Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard (2001), s. 296 og 368 f., og Hartvig Jacobsen: Forlagsretten (1951) s. 228 f.

U 1983.545 H

I U 1983.545 H var et pladeselskab gået konkurs. Selskabet havde haft en aftale med Nordisk Copyright Bureau (der giver komponisters og musikforlags rettigheder i licens til brug bl.a. ved pladeproduktion) om at benytte NCB's repertoire mod vederlag. Ifølge aftalen indtrådte vederlagspligten "i det øjeblik pladen forlader producentens lager eller lagre", idet afregning skulle ske efterfølgende. Efter konkursen opsagde NCB aftalen med pladeselskabet, idet NCB gjorde gældende, at konkursboet efter pladeselskabet dermed mistede retten til at overdrage producerede plader. Højesterets, meget kortfattede, præmisser henviser til, at retten til at producere og videregive var overdraget til fallenten. Retten til at producere plader i henhold til aftalen var ophørt før konkursen. Retten til videresalg angik kun de plader, der lovligt var produceret før konkursen.

Løsningsmodeller

Skal licensgiver sikre sig mod en sådan situation, må dette være ved at tilrettelægge aftalen således, at salg af eksemplarer kun kan finde sted mod licensgivers løbende, individuelle tilladelse. Ulempen heri ligger i det administrative besvær: Licensvederlaget skal betales, før varen kan sælges. Omvendt er dette besvær ikke større end det, man i andre lignende sammenhænge (f.eks. ved nøglepant og konsignation) pålægger en rettighedshaver. Skal man overkomme dette problem, må der fires på begreberne, f.eks. ved at indføre kontrolmekanismer svarende til dem, man vil stille til konsignataren som betingelse for at opretholde dennes ejendomsforbehold i konsignationsvarelageret, se hertil PA (1995), s. 661 f. En anden, mere fristende, løsning kunne være at knytte en slags ejendomsforbehold til de enkelte eksemplarer. Men også denne model volder problemer, eftersom licensgiver jo ingen ejendomsret har til eksemplarer, men kun en forbudsret, der afskærer en brug af det, der strider mod hans ret.

Disponerer boet i strid med immaterialretlige begrænsninger, udvirker dette et selvstændigt retsbrud, der kan redresseres mod boet som massekrav i medfør af lovgivningens almindelige regler. Ligesom det ansvar, der gælder for bestyrelsen i en erhvervsdrivende virksomhed (f.eks. et aktie- eller anpartsselskab), er dette ansvar baseret på en culparegel, der er tolerant overfor den risiko, der er forbundet med at træffe forretningsmæssige dispositioner.

12.2.c. Fuldstændige rettighedsoverdragelser

Overdragelse og pantsætning af immaterialrettigheder (f.eks. ophavsretten til en roman - i modsætning til forlagsretten til den, altså retten til at udgive forlagsmæssige publikationer) sker som udgangspunkt efter reglerne om overdragelse og pantsætning af løsøre. Begrebet løsøre er således det residualbegreb, der indbefatter de rettighedstyper, der ikke udtrykkeligt er gjort til genstand for særlige regelsystemer, således som det f.eks. gælder om fast ejendom. Med løsørereglerne har man et velkendt regelsystem, som uden vanskelighed kan anvendes. Den eneste vanskelighed ligger i at afklare, hvilke særlige begrænsninger de immaterialretlige regler sætter.

Ophavsret

Selv om ophavsretsloven - sammenlignet med andre immaterialretslove - rummer et vist beskyttelsespræceptivt element, er der intet til hinder for, at en ophavsmand overdrager samtlige økonomiske rettigheder til et værk, hvis det ellers har solidt fundament i en klar vedtagelse, jf. ophl. § 53, stk. 3. Er der balance mellem ydelser, er der heller intet realt til hinder for en sådan disposition.

Derimod indeholder loven en række begrænsninger i den ret, erhververen herefter indtræder i i mangel af særlig aftale. Efter ophl. § 56, stk. 2, må erhververen af retten ikke overdrage retten videre uden samtykke, medmindre videreoverdragelsen er sædvanlig eller åbenbart forudsat. Har rettighedshaveren givet samtykke til pantsætning, må dette samtykke forstås som et stiltiende samtykke til, at ophavsretten også kan videreoverdrages i forbindelse med tvangsfuldbyrdelse. En sådan tvangsfuldbyrdelse er netop kreditors formål med at stifte en panteret. Ophl. § 56, stk. 2, giver ikke direkte hjemmel for at stifte underpant i en erhvervet ophavsret og dermed videreoverdragelse af denne i forbindelse med en realisering af pantet. Om en sådan ret består, må bero på aftalens karakter. Som i de almindelige overdragelsestilfælde er det den part, der gør en ret til videreoverdragelse gældende, der har bevisbyrden herfor. Overdrageren vedbliver i alle tilfælde at være ansvarlig for, at aftalen med ophavsmanden bliver opfyldt, jf. § 56, stk. 2, sidste pkt.

Kildetekst overdragelse

Overdrages samtlige rettigheder til et edb-program til eje, vil der være en formodning for, at overdrageren ligeledes afstår eksemplarer af kildetekst og objektkode, og at overdragerens brugsret til disse eksemplarer i alle tilfælde ophører. Det vil ligeledes følge af en sådan total overdragelse, at overdrageren herefter ikke skal have ret til at videreudvikle eller bearbejde programmet. Tilsvarende foranstaltninger vil man ikke træffe i forbindelse med underpantsætning af samtlige rettigheder til et program, hvor rettighedshaveren tilmed typisk vil foretage bearbejdninger og fejlrettelser mv. som led i sin normale virksomhed. Derfor vil det pantsatte program (i.e. den version, det eksisterede i, da sikringsakten blev effektueret) ofte være en ældre version end det program, som pantsætter er i besiddelse af på det tidspunkt, hvor retten realiseres.

Bearbejdninger

Uden en særlig aftalehåndtering af dette spørgsmål vil en gennemtvingelse af panthaverens ophavsretlige beføjelser over det underpantsatte program give udlægshaveren eller tvangsauktionskøberen ret til at forbyde pantsætteren/rettighedshaveren (eller dennes successor) at råde over programmet ved at foretage bearbejdninger af de pantsatte dele af det, jf. ophl. § 4, stk. 1, 2. led. Omvendt vil pantsætteren, der måske allerede har forberedt markedet på den kvalitetsforbedring, som ligger i bearbejdningen, kunne udhule markedsværdien af det underpantsatte program, hvis han nægter at give bearbejdningen i licens. Konflikter af denne art må imidlertid løses inter partes, f.eks. således at panthaveren opnår en ret til at erhverve ophavsretten til fremtidige værker. Det er derimod tvivlsomt, om videreudviklinger af et program kan betragtes som en individuelt bestemt ydelse, som der efter almindelige ejendomsretlige grundsætninger stiftes ret over ved aftaletidspunktet. Som udgangspunkt må det formentlig antages, at kreditor skal stifte tinglyst underpant i disse bearbejdninger, efterhånden som de foreligger, evt. således at der løbende sker tinglysning af pant i bearbejdninger i takt med, at disse implementeres. Der findes således ingen ækvivalent til TL §§ 37 og 38, der løser problemet.

Patent

Ligesom en ophavsret kan et patent overføres helt eller delvis. PL § 43 fastslår, at en licenstager, der har fået ret til erhvervsmæssigt at udnytte opfindelsen, ikke kan overdrage denne ret til andre, medmindre andet måtte være aftalt. Bestemmelsen må ses i sammenhæng med, at en patentlicens ofte vil give licenstageren et indblik i patenthaverens erhvervshemmeligheder mv.

Halvlederrettigheder

Hvis retten til en registreret topografi overgår til en anden, eller hvis nogen opnår licens, herunder tvangslicens, indføres dette efter anmodning og mod betaling af et gebyr i registeret over topografier, HLL § 8. Loven indeholder ingen regler, der forbyder videreoverdragelse af retten til topografier.

12.2.d. Licenstilfælde

Angår overdragelsen kun visse nærmere angivne retspositioner (f.eks. en ret til at benytte en opfindelse, der er afgrænset i tid og territorium), taler man om, at der er meddelt licens. En licens vil altid knytte sig til en bestemt eneretsposition; den, der uden licensen ville gøre det muligt at forbyde den beskyttede handling. I det følgende bortses fra de ophavsretlige licenser, der knytter sig til enkelte programeksemplarer, jf. herom ophl. § 36. Opmærksomheden samles om de mere begrænsede tilladelser, typisk til en nærmere defineret eksemplarfremstilling.

Ophavsret

Som allerede nævnt fastslår ophl. § 56, stk. 1, den hovedregel, at overdragelse af ophavsret ikke giver erhververen ret til at ændre værket, medmindre ændringen er sædvanlig eller åbenbart forudsat. Bestemmelsen lægger op til et skøn, som kan være vanskeligt at udøve. Meningen har ikke været at begrænse anvendelsen til tilfælde, hvor der består et særligt personligt forhold mellem rettighedshaver og licenstager, som f.eks. i mange forlagsaftaler om udgivelse af skønlitteratur. Men der må foretages en kvalificeret vurdering af, om licensgiveren har gode grunde til at modsætte sig en videreoverdragelse, hvad enten disse grunde har økonomisk eller ideel karakter. Er der f.eks. tale om en kildetekstlicens, der er meddelt en lokal distributør med henblik på tilpasning til sproglige og andre lokale forhold, må det være åbenbart, at licensen ikke kan videreoverdrages: Kildetekst er for det første information, som håndteres under en høj grad af fortrolighed. Dernæst kan det have betydning for licensgiverens renommé, at den, der udnytter en licens, lever op til visse kvalitative krav. Det forhold, at licensgiveren i kraft af hæftelsesreglen i ophl. § 56, stk. 2, 2. pkt., modtager sin royalty fra en senere licenstager, kan være en spinkel trøst, hvis produktet i mellemtiden er kompromitteret på markedet.

Rettighedsforbehold

Ganske som overdrageren af løsøre kan forbeholde sig ejendomsretten til det overdragne, indtil betaling er sket, kan overgang af en immateriel retsposition være betinget af et vederlag. I overensstemmelse med princippet i kbl. § 28, stk. 2, forudsætter gyldigheden af et sådant forbehold, at det er taget senest ved overgivelsen, og at det opfylder visse krav om klarhed mv. En licensgiver, der har tilladt licenstager at udnytte en immaterialret til frembringelse af et vist antal eksemplarer, der dækkes af den pågældende ret, kan derfor som udgangspunkt ikke under henvisning til manglende betaling mv. modsætte sig, at der disponeres over disse eksemplarer.

Særlige spørgsmål

Når erhververen - licenstageren - alene indtræder i en begrænset del af ophavsretten til et værk, vil der i almindelighed ikke være tvivl om, at overdrageren - licensgiver - fortsat har ret til at ændre i værket. Er licensen ikke-eksklusiv, kan han tillige give det i licens til andre.

Patentret

I relation til patentregistreringsproceduren vil en delvis patentoverførelse, herunder en licens, indebære, at både licenstager og licensgiver sammen figurerer som indehavere af det pågældende patent, se herved PL § 44 og betænkning NU 1963:6, s. 17. Indførelsen i patentregisteret er hverken nogen gyldighedsbetingelse eller sikringsakt, jf. nærmere nedenfor. For at undgå tvivl om, hvorvidt licenstager har ret til at videreføre patentet, jf. PL § 43, fastslår § 54 i patentansøgningsbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 77 af 30. januar 1997), at der på begæring skal ske notering om, hvorvidt sådanne rettigheder består.

Halvlederrettigheder

HLL § 9 regulerer både den fuldstændige og den delvise overgang af rettighederne til en halvledertopografi. For så vidt angår den delvise rettighedsovergang (licens), bestemmer § 20 i halvlederbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 668 af 28. september 1990 angående ansøgninger om beskyttelse af halvlederprodukters udformning (topografi)), at det efter begæring kan noteres, om registreringshaveren har ret til at give yderligere licens. I modsætning til den tilsvarende regel i patentansøgningsbekendtgørelsens § 43, stk. 3, er formålet her at skabe klarhed om, hvorvidt overdragelsen er total. Erhververen af en halvlederret har som udgangspunkt ret til videreoverdragelse.

12.2.e. Underpant

Udgangspunktet

Indholdet af sikringsakten ved stiftelse af pant i immaterialrettigheder fremgår af reglerne om løsøre. Pantebreve, der giver underpant i løsøre, skal efter TL § 47, stk. 1, tinglyses for at få gyldighed mod aftaler, der i god tro indgås med pantets ejer, og mod retsforfølgning. Tinglysning af løsørepant sker i personbogen, der for hele landet føres ved retten i Århus.

Identifikation

Underpant i løsøre skal identificeres. Som før nævnt kan denne identifikation være vanskelig at foretage, når der er flere mulige værdi-aspekter af det pantsatte. Såvel ved formuleringen af denne centrale del af panteaftalen som ved fortolkningen heraf må der tages udgangspunkt i, hvilken retsstilling man ønsker, når pantet realiseres. Er der f.eks. stiftet pant i "det til virksomheden hørende edb-system mrk. XXX", er det åbenbart, at formålet hermed er at lade panthaveren eller dennes successor indtræde med en brugers rettigheder. Pantsættes "de til programmet hørende ophavsrettigheder", vil dette indbefatte samtlige overdragelige rettigheder til et program, altså en helt ubestemt flerhed af retspositioner. En sådan panteaftale må - som en tilsvarende overdragelsesaftale - fortolkes forsigtigt, jf. princippet i ophl. § 53, stk. 3. Formålet vil almindeligvis være at give panthaveren ret til at oppebære de beløb, retten kaster af sig, når den gives i licens, eller når den tvangsrealiseres. Princippet i ophl. § 53, stk. 3, vil typisk føre til, at der overdrages et antal rettigheder, svarende til den værksudnyttelse, der gøres brug af i pantsætterens virksomhed på det tidspunkt, hvor pantet stiftes. Uden nærmere vedtagelse indtræder panthaveren dermed ikke i licensrettighederne fra ukendte udnyttelsesformer. Dertil kommer, at licensindtægterne for de udnyttelsesrettigheder, der allerede er effektueret inden overdragelsen, må fraregnes - ophavsretten vedrørende disse stykker af lagkagen er jo allerede solgt.

Bearbejdninger

Tinglysning af underpant i et værk har altid relation til værket i den form, det har, når sikringsakten finder sted. Hvis et program f.eks. er genstand for løbende ændring, opdatering eller vedligeholdelse, må sikringsakten som før nævnt iagttages i relation til hver enkelt ændring i værket. Omvendt vil pantsætteren (ophavsretshaveren) efter omstændighederne være afskåret fra selv at udnytte licensretten, ligesom han vil være afskåret fra at foretage yderligere licensoverdragelser uden panthaverens samtykke. Derfor må panthaveren løbende give tilladelse til hver enkelt yderligere licens, idet han samtidigt hermed foretager denunciation i den fordring på royalty mv., der herved opstår mod licenstageren.

Frugter

Er panteaftalen formuleret således, at den omfatter "samtlige de til programmet hørende ophavsrettigheder samt disses kendte og fremtidige frugter og surrogater", vil panteretten tillige indbefatte licensrettigheder. Der er således intet til hinder for at tinglyse pant i en rettighed, der også omfatter frugterne af denne rettighed, f.eks. licensindtægter. Se herved dommen i U 1984.1009 VLK, der anerkendte tinglysning i sin helhed af et løsøreejerpantebrev i et edb-system, der tillige gav pant i "indtægter af pantet herunder leje og forpagtningsafgift samt erstatningssummer". For så vidt angår de indtægter, der kendes ved panteaftalens indgåelse, f.eks. indtægter fra indgåede licensaftaler, får panteaftalen den virkning, at panthaveren tillige får sikkerhed i de hertil hørende fordringer trods forbudet mod pant i fordringer, jf. TL § 47, stk. 4, jf. herom ovenfor. Som anført her er sikringsakten ved pantsætning af licensindtægter denunciation til de enkelte licens-debitorer. Mere tvivlsomt kan det være, om "fremtidige surrogater", der ikke kendes, når pantet stiftes, skal behandles på samme måde. Som udgangspunkt må de regler, der gælder for kendte surrogater, finde anvendelse, jf. von Eyben (1987), s. 98. Det forhold, at indtægten er uforudset, bør ikke modificere dette resultat.

Registrering?

For immaterialrettigheder, hvis gyldighed beror på en registrering (patenter, rettigheder til halvledertopografier og varemærker), har det været overvejet, om registreringen kan erstatte tinglysningen. For at vurdere om en sådan registreringsadgang kan opfylde en retlig funktion som sikringsakt, må man bl.a. skele til, om registreringsproceduren udelukkende er indrettet på at skulle kontrollere, om de materielle betingelser for rettens tilstedeværelse er opfyldt, eller om myndigheden også forudsættes at tage stilling til tingsretlige spørgsmål i forhold til tredjemand. Sker registreringen ved en rent rettighedsregistrerende myndighed, som f.eks. Patentdirektoratet er det i relation til patenter, varemærker, mønstre mv., må det som udgangspunkt antages, at denne registrering ikke i sig selv afføder tredjemandsvirkninger af tingsretlig art.

Patenter

For patentrettens vedkommende er dette bl.a. fastslået i U 1935.799 Ø, der tillod tinglysning af et løsørepantebrev (skadesløsbrev) i rettighederne efter et dansk patent og en engelsk patentansøgning. Tinglysningsdommeren havde afvist at tinglyse pant i patentansøgningen under henvisning til, at rettighedshaveren kunne foranstalte notering i patentregisteret. I et obiter dictum bemærker landsretten skarpsindigt, at en sådan notering under alle omstændigheder kun ville kunne omfatte det danske patent. Retten støtter imidlertid resultatet på en almindelig regel, hvorefter anmeldelse til patentregisteret ikke kan erstatte den tinglysning, der kræves efter TL § 47.

Reglerne om pantsætning af patentrettigheder er ikke ens i de øvrige nordiske lande. På grundlag af SOU 1985:10: "Pantsättning av patent", har Sverige indført udtrykkelige regler herom indført i 12. kapitel af den svenske patentlov. Pant i patentet eller ansøgningen registreres her hos patentmyndigheden. Lignende regler har man overvejet ved indførelsen af den danske patentlov af 1967. Man veg dog tilbage af frygt for at skabe mere uklarhed end klarhed gennem en sådan løsning. For finsk ret, se Ilkka Rahnasto i NIR 1992.368 ff., der analyserer en finsk højesteretsdom fra 1988.

EF-patentforslaget

Den 1. august 2000 har EU-Kommissionen fremsat forslag til rådsforordning om EF-patenter (KOM(00) 412 endelig udg.) Det foreslåede EF-patent tænkes at finde anvendelse på ethvert patent, der er meddelt af den europæiske patentmyndighed i medfør af den europæiske patentkonvention, se forslagets art. 1. I forslagets art. 16-18 er der givet regler om den tingsretlige retsstilling. Ifølge art. 16, stk. 1, kan et EF-patent uafhængigt af virksomheden pantsættes eller gøres til genstand for anden tinglig ret. En sådan pantsætning skal - hvis en af parterne anmoder herom - indføres i EF-patentregisteret, jf. forslagets art. 56, og offentliggørelse i EF-Patenttidende, jf. forslagets art. 57. Denne offentliggørelse kan tænkes at have retsvirkninger gennem national ret, men som bestemmelsen er formuleret fastslås ikke umiddelbare EU-retlige, tingsretlige retsvirkninger heraf. Om tvangsfuldbyrdelse fastslår forslagets art. 17, at EF-patentet kan gøres til genstand for tvangsfuldbyrdelse. Såfremt en af parterne anmoder herom skal også tvangsfuldbyrdelse indføres i patentregisteret. Ligeledes følger det af art. 18, at et EF-patent kan indgå i konkursbehandling el.lign.

EU-varemærker

På EU-varemærkeområdet følger det af art. 23, stk. 1, jf. artiklerne 17, 19 og 22, i varemærkeforordningen (nr. 40/94), se EFT 1994 L 11/1), at overdragelse, pantsætning mv. og licens vedrørende sådanne rettigheder først opnår retsvirkning overfor tredjemand, når de er indført i registret. Bestemmelsen fastslår også, at der ikke indtræder ekstinktion, hvis erhververen er i ond tro. Bestemmelsen finder dog ikke anvendelse, hvis EU-varemærkeretten erhverves ved overdragelse af en virksomhed som helhed, se art. 23, stk. 2. Indtil fælles regler for medlemsstaterne vedrørende konkursbehandling træder i kraft, gælder lovgivningen i behandlingslandet eller den lovgivning, der udpeges i henhold til de konventioner, der måtte finde anvendelse.

I amerikansk praksis, se In re Peregrine Entertainment, Ltd. , 116 Bankruptcy Reporter 194 (1990), har man ladet meddelelse om overdragelse af en ophavsrettighed til U.S. Copyright Office - til trods for den fakultative adgang hertil efter den amerikanske ophavsretslov - være en gyldighedsbetingelse for etablering af en panteret i en flerhed af nærmere angivne ophavsrettigheder. Den pågældende praksis er omdiskuteret, se herved Thomas P. Storer i 12 CLR 6 (1990), og har næppe afklaret den bestående tvivl om retsstillingen på området. Dens argument om det hensigtsmæssige i en central registrering af sådanne rettigheder er vel sympatisk, men dækker kun de "amerikanske" dele af rettighederne, sml. præmisserne til U 1935.799 Ø. En så grundlæggende ændring af retsstillingen som den, dommen statuerer, må ske gennem lovgivningen og i givet fald følges op af tjenlige procedureregler for den pågældende myndighed.

De nævnte synspunkter mod at lade registreringen være afgørende for pante- eller ejendomsretten til et patent, er de samme for så vidt angår andre registreringer, der har formel karakter, som f.eks. ved registrering af halvledertopografier.

Domænenavne

De nugældende regler om registrering af domænenavne under .dk-domænet indeholder for tiden ikke hjemmel til at træffe særlige tekniske foranstaltninger for at understøtte sikkerhedsstillelse mv. i domænenavne. En sådan sikkerhedsstillelse ligger da heller ikke lige for, da domænenavne ikke betragtes som hverken immaterialrettigheder eller løsøre. I en retlig rubricering er det mest nærliggende at betragte domænenavnet som en faktisk foranstaltning, der iværksættes på grundlag af et kontraktsforhold med den pågældende hostmaster-virksomhed, på lige fod med f.eks. et telefon- eller telex-nummer. Se hertil generelt afsnit 11.5.b., bl.a. med omtale af dommen i sagen Network Solutions, Inc. v. Umbro International, Inc. Det ligger dog også klart, at den faktiske signalværdi, som domænenavnet kan skabe, kan understøtte en goodwill, og at man derfor kan etablere underpant i den goodwill, der knytter sig til domænenavnet, efter løsørereglerne. Se om praksis vedrørende underpantsætning af goodwill Anders J. Andersen & Knud Wallberg i J1993.275 ff., Werlauff i J1993.308 ff. og J1994.26 ff. og behandlingen heraf oven for afsnit 12.1.e. i slutningen.

12.3. Vindikation og ekstinktion

12.3.a. Problemstillingen

I det foregående er reglerne om sikringsakter behandlet i relation til kolliderende kreditorkrav. Et helt andet spørgsmål angår panthaverens eller erhververens sikring mod kolliderende krav fra andre aftaleerhververe (dobbeltdispositioner). Når sådanne spørgsmål rejses i relation til en immateriel retsposition, kan det være vanskeligt at få overblik over, om der overhovedet er tale om en dobbeltoverdragelse. I den almindelige ejendomsret kan dette typisk afgøres ud fra en faktisk konstatering af, hvor tingen befinder sig, henholdsvis hvem der ønsker den udleveret. I immaterialretten kan flere rettigheder over værket mv. principielt godt eksistere side om side. Man må derfor dels se på karakteren af den ret, som den originære retserhverver kunne gøre gældende, dels på de efterfølgende dispositioner over den.

En rettighedsoverdragelse kan være mere eller mindre eksklusiv. I en ikke-eksklusiv licens (som den, der sædvanligvis ledsager et programprodukt) er licensgiveren ikke afskåret fra at meddele tilsvarende licenser til andre. Her kan spørgsmålet om dobbeltoverdragelse derfor ikke opstå. Til forskel herfra udelukker den eksklusive licens andre end licenstageren fra at udføre de handlinger, der dækkes af licensen, ligesom licensgiveren i almindelighed er afskåret fra - eventuelt begrænset i tid eller territorium - at disponere til anden side. Det er her spørgsmålet om dobbelt-overdragelse opstår.

Reglerne om vindikation og ekstinktion af tinglige formuegoder finder ikke anvendelse på uberettiget råden over immaterialrettigheder. Det er almindeligt antaget, at immaterialrettigheder ikke ekstingveres, som ejendomsrettigheder over ting efter omstændighederne gør det, jf. herved Koktvedgaard (1999), s. 360 og Blomqvist: Overdragelse af ophavsrettigheder (1987), s. 76 f. med henvisninger.

12.3.b. Uhjemlede eksemplarer

Licenstilfælde

Hvis licenstageren bryder en aftale, der giver ham ret til at frembringe et antal beskyttede værker, og frembringer flere eksemplarer, end aftalen hjemler, kan rettighedshaveren gøre de almindelige retsmidler gældende mod de overskydende eksemplarer. Denne regel er dog lettere at konstatere end at håndtere. Af det samlede varelager vil nogle eksemplarer være hjemlede, andre ikke. Da alle eksemplarer i sammenhængen udgør en generisk bestemt ydelse, kan man ikke udpege netop de eksemplarer, der er "uhjemlede". Den person, der mødes med et krav om inddragelse mv., jf. f.eks. ophl. § 84, stk. 3, og PL § 59, vil derfor i almindelighed kunne hævde, at netop hans eksemplar faldt indenfor den hjemlede ret til eksemplarfremstilling.

Problemets praktiske konsekvenser fortoner sig noget, når rettighedslovene - og herunder de netop citerede bestemmelser - netop undtager den godtroende erhvervelse af eksemplarer fra reglerne om inddragelse mv. Tilbage står da den ondtroende erhverver, der efter vore indarbejdede traditioner ikke bør ekstingvere rettigheder. Overfor denne støder det næppe an mod afgørende betænkeligheder at anvende de almindelige regler om inddragelse mv.

Konsumption

Ejendomsrettens almindelige regler anvendes uden videre ved uberettiget råden over immaterialretligt beskyttede eksemplarer, når der er indtrådt immaterialretlig konsumption, jf. herom afsnit 6.4.d.

12.3.c. Tyveri

Et særligt problem ligger i ophl. § 36, der indebærer, at den ret, ejeren af et programeksemplar har til at tage kopier af programmet, ophører, hvis eksemplaret spredes videre eller eksemplarejeren i øvrigt mister retten til at benytte programmet. Hvis et tyveri af programmet (dvs. programpakken), anses som en spredning, vil den bestjålne ejer miste retten til at gøre brug af de kopier, han har taget af det (f.eks. til harddisken). Det kan imidlertid diskuteres, om der foreligger "spredning" ved tyveri. De eksempler på spredning, der omtales i ophl. § 2, stk. 3, nr. 1, rummer alle en disposition fra rettighedshaverens side, hvilket der - uden for omgåelsestilfælde - jo ikke er tale om ved tyveri. Alligevel taler afgørende kontrolhensyn (ejerens manglende tilskyndelse til i modsat fald at passe på programpakken) for i denne sammenhæng også at lade det omfatte tyveri. Da der består en betydelig risiko for, at enten tyven, dennes hæler eller en godtroende erhverver effektuerer en brug af programmet - hvorved der i givet fald vil bestå flere samtidige brugssituationer - tilsiger kontrolhensynet, at den bestjålne betragter sine kopier af det bestjålne licenseksemplar som ugyldige, således at den bestjålne enten må generhverve en programlicens eller - i det omfang dette er muligt - gennemføre krav om vindikation. Tilsvarende må den person, der mødes med et vindikationskrav vedrørende den stjålne programpakke, ophøre med sin brug, når vindikationen er gennemført.

Det må dog erkendes, at spørgsmålet er tvivlsomt. Der kan også argumenteres for, at tyvens eller hælerens brug af det stjålne eksemplar i alle tilfælde vil være ulovlig (uanset om der i relation til en efterfølgende, godtroende bruger, vil være tale om en form for ulovlig brug, der ikke vil kunne rammes med ophavsretlige sanktioner før det tidspunkt, hvor rettighedshaveren melder sig med sit krav), og at der derfor ikke vil åbnes mulighed for mere end én lovlig brugssituation, selv om man antager, at den bestjålne bibeholder sin ret til at anvende det pågældende program.

12.4. Tvangsfuldbyrdelse

12.4.a. Singulærforfølgning

Uanset pantsætningskonstruktionen realiseres pantet efter de almindelige regler, dvs. typisk ved tvangsauktion, se nærmere von Eyben (1987), s. 302 ff. og Rørdam & Carstensen (1989), s. 369 ff. Den, der ved tvangsrealisation overtager retten i henhold til pantsætningsaftalen, indtræder i de immaterialretlige beføjelser, den hjemler, på ganske samme måde som ved en frivillig total rettighedsoverdragelse eller licens.

Tvangsmæssig realisation af ophavsrettigheder er underlagt flere begrænsninger. Ophavsmandens eneret til at beslutte, om værket skal udgives, jf. ophl. § 2, stk. 1, er uomgængelig og kan end ikke fraviges ved forudgående aftale, jf. Blomqvist (1987), s. 112, og Nørager-Nielsen & Theilgaard: Købeloven med kommentarer, 2. udg. (1993), s. 275.

Ophl. § 62

En anden vigtig begrænsning følger af ophl. § 62. Efter denne bestemmelse kan ophavsmandens ret til at råde over sit værk ikke gøres til genstand for kreditorforfølgning, hverken hos ham selv eller hos nogen, til hvem retten er overgået ifølge ægteskab eller arv. Bestemmelsen begrænser alene ophavsmandens ret til at "råde" (ophl. § 2) over et "værk", jf. ophl. § 1. Singulær- eller universalforfølgende kreditorer kan herefter ikke gøre udlæg i de rettigheder, der består til et edb-program, som ophavsmanden endnu ikke har rådet over. En aftale, der stifter pant i et værk, indebærer i sig selv en råden; pantsætteren afskæres altså ikke fra tvangsfuldbyrdelse af sit pant. En aftale, der etablerer pant over noget, der ikke har manifesteret sig som et "værk", men f.eks. blot fremtræder som et idégrundlag, kan derimod aldrig indebære nogen råden over det færdige værk. Ophl. § 62 modificeres af, at forbudet kun kan gøres gældende af ophavsmanden selv, hans ægtefælle eller arvinger. Den rettighedshaver, der i medfør af lønmodtagerreglen i § 59 eller ved anden overdragelse er indtrådt i ophavsmandens rettigheder, kan således aldrig gøre bestemmelsen gældende.

Heri ligger omvendt også, at ophl. § 62 ikke er til hinder for, at ophavsmanden disponerer gennem pantsætning. I konsekvens heraf kan ophavsmanden ikke påberåbe sig § 62 mod en udlægssøgende kreditor, der er aftalepanthaver (og dermed har indgået aftale med ophavsmanden). Den vigtigste virkning af ophl. § 62 består i, at ophavsmanden kan modsætte sig, at der sker tvangsmæssig spredning eller offentliggørelse af et værk, som ophavsmanden ellers havde besluttet sig til at holde for sig selv.

Fremtidige værker

En aftale, der forpligter ophavsmanden til at overdrage ophavsretten til fremtidige værker, vil som udgangspunkt kun etablere en obligatorisk forpligtelse, jf. U 1919.638 H. I konsekvens heraf kan der næppe heller ske tvangsfuldbyrdelse i retten til de fremtidige vederlag, der ville blive udbetalt ved en senere offentliggørelse af et værk. Kreditorforfølgning i kopier af programmer, som ophavsmanden har rådet over, kan derimod godt finde sted, sml. ophl. § 62, stk. 2, der kun opstiller et sådant forbud i relation til manuskripter, stokke, plader, forme mv. samt eksemplarer af kunstværker, som ikke er udstillet. Man kan diskutere, om ophavsmandens panteretlige dispositioner over endnu ikke frembragte værker kan forstås som en betinget rettighedsoverdragelse, hvor betingelsen først realiseres ved ophavsmandens beslutning om at råde over værket. Konstruktionen ville i så fald indebære, at tvangsfuldbyrdelse først kan ske, når ophavsmanden udløser betingelserne og "dermed råder" over værket, jf. i samme retning Jørgen Blomqvist: Overdragelse af ophavsrettigheder (1987) s. 109 ff. og dommen i U 1971.703 Ø.

Som foreslået af Óli Meinertson Hansen i Justitia 2000 nr. 2, s. 61 (11) må det nok antages, at rettighedshaveren kan udtage en masterkopi eller andet eksemplar af programmet, for på den måde at blive sat i samme situation som den forfatter, der kan beholde selve sit manuskript.

12.4.b. Universalforfølgning

Ved insolvent bobehandling må de grundsætninger, der er skitseret i det foregående, undertiden modificeres efter konkurslovens regler og principper.

Licenstagers konkurs

Ved licenstagers konkurs er det altovervejende udgangspunkt, at boet ikke vinder større ret, end fallenten havde. I det omfang, der består et forbud mod videreoverdragelse af licensen, jf. ophl. § 56, stk. 2, er konkursboet afskåret fra at overdrage en licensret. § 28, stk. 2, i den tidligere ophl. gav udtrykkeligt boet adgang til videreoverdragelse, hvis overdragelsen skete som led i en virksomhedsoverdragelse. Da meningen med § 56, stk. 2, ikke har været at begrænse den hidtil gældende adgang til videreoverdragelse af ophavsrettigheder, må det antages, at kurator som udgangspunkt er berettiget til at foranstalte videreoverdragelse af ophavsrettigheder, hvis dette sker som led i en sædvanlig transaktion. Derimod må det formentlig antages, at rettighedshavere, for hvem den nye licenstagers identitet åbenbart vil være problematisk (f.eks. af konkurrencemæssige grunde), ikke skal anerkende en sådan overdragelse. Muligheden for at videreoverdrage licenser og ophavsrettigheder er i øvrigt i praksis reduceret ved, at overdrageren - boet - i givet fald vil hæfte for vederlaget, jf. bestemmelsens sidste pkt. En overdragelse må derfor i givet fald suppleres med bank- eller forsikringsgarantier, sml. om muligheden for et sådant debitorskifte U 1981.300 H om den chikanøse panthaver.

Licensgivers konkurs

Heller ikke licensgiverens konkursbo får større ret, end fallenten havde i medfør af en licensaftale. Har licensgiveren påtaget sig at vedligeholde et licensgivet program i en længere årrække, hviler disse forpligtelser - omend som simple krav - på boet. Dette udgangspunkt modificeres dog ved reglerne om konkursregulering (KL § 61), der efter omstændighederne giver boet ret til at opsige indgåede aftaler med kortere varsel.

Kildetekst

Et ofte diskuteret spørgsmål angår boets ret til at disponere over den kildetekst, der beror i den fallerede virksomhed. Hvis kildeteksten stammer fra et program, der er udviklet i den fallerede virksomhed, og som virksomheden havde den fulde ret til, kan boet frit disponere over kildeteksten. Stammer kildeteksten fra et samarbejdsforhold, fallenten havde med rettighedshaveren, vil boet være underlagt samme pligter til at hemmeligholde erhvervshemmeligheder, som fallenten var underlagt. Ligeledes vil boet være omfattet af de begrænsninger i adgangen til at disponere over de ophavsretlige beføjelser, der følger af aftalen og af ophl. § 56, stk. 2. I praksis betyder dette, at boet ikke kan udlevere kildeteksten som led i sin realisation af boets aktiver, med mindre der er hjemmel hertil i den pågældende aftale eller rettighedshaverens samtykke indhentes efterfølgende.

Supplerende litteratur

En række af problemerne vedrørende sikkerhed i rettigheder knyttet til edb-programmel er behandlet hos Hanne Bender: Edb-rettigheder (1998) og hos Óli Meinertson Hansen i Justitia 2000 nr. 2, s. 49 ff. Problemerne om sikkerhedsstillelse i information og immaterialrettigheder er herhjemme hovedsagelig fremstillet i de almindelige immaterialretlige monografier, se nærmere litteraturoversigten efter kapitel 6. Flere afhandlinger i det øvrige Skandinavien har dog taget nogle af de IT-retlige dimensioner af problemet til behandling, se Robin Thrap-Meyer: Pantsettelse av datamaskinprogrammer og databaser, Complex 4/89 og Richard Berling: Kreditsäkerhet i information. IRI rapport 1987:4. Herudover har Nørager-Nielsen i sin artikel: Sikkerhedsordninger vedrørende kildeprogrammel, trykt i Beck & Bruun Nielsen (1987), s. 73 ff., en diskussion af nogle panteretlige aspekter af disse ordninger. Se ligeledes Hanne Bender og Susanne Karstoft i U1991B.81 ff. For amerikansk ret henvises til Roy N. Freeds kyndige - omend efter de nugældende amerikanske regler delvis forældede - analyse: Security interests in the computer age: practical advice for the secured user, trykt i 101 Banking Law Review 404 (1980) og til Robert A. Feldman i 4 The Computer Lawyer (May 1987), s. 13 ff. med praktiske konciperingsråd. I øvrigt kan henvises til den almindelige panteretlige litteratur, der dog ofte kun behandler begrænsede dele af problemstillingen. Hos Lynge Andersen og Werlauff: Kreditretten (2000), s. 331 ff. er feltet "ægte immaterialrettigheder" i modsætning til goodwill således afgrænset til patent-, mønster-, varemærke- og brugsmodelrettigheder, men f.eks. ikke ophavsrettigheder.

Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel