Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel

Kapitel 11. Kendetegnsbeskyttelse mv.

11.1. Varemærkeret

11.1.a. Almindelige regler

Oversigt

Når produkter markedsføres på det almindelige marked, sker det almindeligvis under navne eller varemærker, der knytter forbrugernes associationer om produktet til den pågældende producent. Som hovedregel vil producenten kunne gøre rettigheder gældende over sådanne navne og forretningskendetegn efter parallelle regelsæt. Efter reglerne i varemærkeloven kan der opnås en særlig varemærkeret til "særlige kendetegn for varer og tjenesteydelser, som benyttes, eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed", jf. vml. § 1. Herudover kan der opnås en vis kendetegnsbeskyttelse efter de særlige regler i markedsføringsloven, lov om erhvervsdrivende virksomheder (§ 6) og - efter omstændighederne - navneloven. Denne beskyttelse giver i almindelighed ikke anledning til særlige problemer på IT-området, hvorfor der i hovedsagen kan henvises til de almindelige fremstillinger, herunder navnlig Koktvedgaard (1999), kap. VI. I det følgende omtales derfor kun et par varemærkeretlige spørgsmål, der kan give grundlag for opmærksomhed på IT-området.

Ved rådets forordning nr. 40/94 af 20. december 1993 er der indført regler om EU-varemærker, se EFT 1994 L 11/1. Varemærkeret efter disse regler erhverves gennem registrering i et særligt europæisk Harmoniseringskontor, beliggende i Alicante, Spanien. Også for en nærmere behandling af disse regler henvises til de almindelige fremstillinger.

Krav til mærket

Ifølge vml. § 1 kan et varemærke bestå af alle arter tegn, der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheder. Der gælder dernæst et krav om særpræg, jf. lovens § 3, stk. 3, og § 13, stk. 1. Man kan følgelig ikke registrere "computer" som varemærke for IT-udstyr. Ifølge loven er det dernæst en forudsætning, at varemærket kan gengives grafisk; men bestemmelsen antages ikke at være udtømmende. Foruden lyde kan også hologrammer beskyttes efter reglerne om varemærker, jf. Wallberg i NIR 1997.191 f. om nyere administrativ praksis for lydmærker og Henrik Villumsens kommentar i NIR 1998.709 f. Gennem denne beskyttelse kan en producent f.eks. opnå eneret for de signaler - f.eks. en fanfare - der afgives under opstarten af visse programmer, og som for andre, der "lytter med" (f.eks. i et fly), kan indebære en kommercielt vigtig cementering af produktets dominans på et marked.

- tal-kombinationer

Varemærkebeskyttelsen dækker ifølge vml. § 1 "særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som benyttes eller agtes benyttet i erhvervsvirksomhed". Alle arter af tegn kan principielt blive genstand for varemærkeret, jf. nærmere § 2. De tal-betegnelser, der tidligere anvendtes for visse processorer (f.eks. INTEL's "8088"- og "80386" serier), kan dog kun opnå beskyttelse, hvis der foreligger det fornødne særpræg mv., hvilket forekommer for visse særligt indarbejdede IT-produkter, se Koktvedgaard (1999), s. 311 f. og om Patentdirektoratets praksis, Wallberg i NIR 1997.190 f.

- udstyr

Der kan også gives varemærkebeskyttelse for varens form, udstyr eller emballage, lovens § 2, stk. 1, nr. 4. I IT-sammenhæng kan dette begrunde en beskyttelse for animerede varemærker, f.eks. et flag, der blafrer i vinden, eller en figur, der bevæger sig. Derimod kan der ikke erhverves varemærkeret til en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

Retserhvervelsen

Varemærkeretten opstår enten gennem registrering, jf. § 3, stk. 1, nr. 1, eller ved den blotte ibrugtagning, jf. § 3, stk. 1, nr. 2 og stk. 2. Beskyttelsen gælder i givet fald kun inden for den pågældende kategori af varer, afgrænset for de registrerede varemærkers vedkommende efter et antal vareklasser. Som udgangspunkt er retsvirkningerne af de to former for retserhvervelse identiske, men på en række punkter er der forskelle. Når en varemærkeret er opnået gennem ibrugtagning, hviler bevisbyrden for, at retten eksisterer, som udgangspunkt på rettighedshaveren. Denne skal dels bevise, hvornår mærket er taget i brug og for hvilke varer eller tjenester. Dertil kommer, at de særlige regler, der giver mærkeindehaveren mulighed for at beslaglægge varemærkeforfalskede varer i forbindelse med import forudsætter, at mærket er registreret, jf. herom senere.

Brugspligt

Omvendt indebærer en registrering, at mærkeindehaveren er undergivet en vis pligt til at benytte mærket. Har indehaveren af et registreret varemærke ikke gjort "reel brug" af mærket, eller af ligeartede mærker (jf. nærmere stk. 2) her i landet i en periode på 5 år fra registreringsprocedurens afslutning for de varer og tjenesteydelser, som mærket er registreret for, kan registreringen ophæves efter reglerne i lovens § 28. Det samme gælder, hvis brugen har været ophørt uden afbrydelser i 5 år. Ophævelse af en registreret varemærkeret kan ske ved dom eller administrativt, jf. nærmere §§ 29-30.

Registrering

Registrering foretages enten i Patent- og Varemærkestyrelsen i overensstemmelse med reglerne i vml. kap. 2 og de bekendtgørelser, der er udstedt i medfør af lovens § 48, eller ved den europæiske varemærkemyndighed. Direktoratet fører et varemærkeregister, hvor registreringerne offentliggøres, jf. § 12, stk. 3. Registrering kan dog ikke ske, hvis mærket er identisk eller forveksleligt med et ældre varemærke og de varer og tjenesteydelser, for hvilke mærket søges registreret, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det ældre mærke er beskyttet, jf. § 15, stk. 1. Som grundlag for vurderingen af, hvilke "varer og tjenesteydelser", der danner rammen for en sådan identitet eller forvekslingsrisiko, er etableret et system af vare- og tjenesteydelsesklasser, jf. nærmere vml. § 17 og bilaget til bekendtgørelse nr. 376 af 19. juni 1998 om ansøgning og registrering af varemærker og fællesmærker.

Funktioner

Varemærkerettens betydning for den almindelige markedsføring er åbenbar. Sikkerheden for, at et givet mærke associeres til virksomhedens egne varer og tjenester, begrunder de kostbare investeringer i markedsføring af "mærkevarer". Varemærkeretten indebærer dog også yderligere fordele. At en varemærkeret bl.a. giver sin indehaver ret til at forbyde erhvervsmæssig brug af tegn, der er identiske med, eller som ligner, varemærket, indebærer, at varemærkeretten kan anvendes til at understøtte retshåndhævelsen af produkter, der er genstand for systematisk plagiering eller piratkopiering. Når standardprogrammel kopieres ulovligt, indebærer dette således også en kopiering af programmets navn og varemærke. Den organiserede piratkopiering vil derfor indebære en krænkelse af de forskellige navne- og varemærkeregler. Da den ophavsretlige krænkelse, der sker ved kopieringen af programvaren, dog repræsenterer det mest indgribende retsbrud, vil det almindeligvis være denne rettighedsform, rettighedshaveren vil forfølge stærkest. Men det forhold, at der også sker en varemærkekrænkelse, kan have betydning i henseende til regelsæt, der knytter særligt an til disse regler.

Et eksempel herpå er den fremgangsmåde, rettighedshaveren kan gøre brug af i medfør af forordning 3295/94, EFT 1994 L 341/8 om foranstaltninger med henblik på at forbyde overgang til fri omsætning mv. af varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Forordningen giver toldmyndighederne ret til at gribe umiddelbart ind over for varer, der mistænkes for at være piratkopierede eller varemærkeforfalskninger, uden at skulle afvente udfaldet af en national retsafgørelse. Den rettighedshaver, der mener sig krænket, henvender sig til toldmyndighederne, og en sådan indgriben kan i givet fald betinges af, at den berettigede stiller sikkerhed.

11.1.b. Brug af varemærker i funktionsbeskrivelser

En varemærkeret afskærer ikke konkurrenter fra at benytte varemærket som betegnelse for en teknisk funktion, hvis dette blot sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik, jf. nærmere vml. § 5, stk. 3, der stiller som betingelse herfor, at "dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele". Sådanne angivelser kan f.eks. tænkes ved betegnelser af typen "Dette tekstbehandlingsprogram understøtter printere mærket X, Y og Z". Se til illustration kendelsen i U 1999.531 Ø, der gav en konkurrent ret til at markedsføre sine egne kaffefiltre med angivelse af, hvilken slags Melitta-kaffefiltre de størrelsesmæssigt svarede til.

Er den pågældende angivelse komplementær til det produkt, hvortil varemærket hører, vil sådanne henvisninger i almindelighed ikke være i strid med markedsføringsretlige regler, jf. mfl. § 1 (god markedsføringsskik) og § 5 (anvendelse af andres forretningskendetegn). Ofte kan en sådan benyttelse ligefrem være til gavn for rettighedshaveren, der dermed opnår støtte til afsætningen af sit eget produkt. Branchen har da også indrettet sig på den slags angivelser, der må siges at være helt sædvanlige.

Kompatibilitetsangivelser

Mere tvivlsomt er det, om producenten af et produkt, der i kraft af kompatibilitet udfører samme funktioner som det varemærkebelagte - og typisk markedsdominerende - produkt, kan anvende dette produkts varemærke i sin markedsføring, jf. den førnævnte afgørelse. Konkurrenten kan selvsagt ikke gøre varemærket til sit, hvilket da sjældent heller vil være tilsigtet; men spørgsmålet er, om det er tilladt at beskrive selve funktionen ved brug af varemærket. I disse tilfælde foreligger der således en direkte konkurrence mellem mærkeindehaveren og den konkurrent, der ønsker at anvende mærket i sin markedsføring.

Svaret på dette spørgsmål må hentes i læren om retsstridig markedsfortrængning, jf. nærmere Koktvedgaard: Lærebog i konkurrenceret (2000), s. 321 ff. Dette indebærer en afvejning, der bl.a. tager højde for, hvordan et marked af denne karakter fungerer bedst. På markedet for standardiserede IT-systemer indgår hensynet til fri konkurrence, åbne standarder mv. med betydelig vægt - hensyn, som bl.a. EU-myndighederne med stor intensitet søger at sikre. Loyale angivelser af, at et produkt er kompatibelt med et andet, vil næppe indebære en varemærkekrænkelse.

Spørgsmålet vil formentlig falde anderledes ud i amerikansk ret, jf. Intel Corporation v. Advanced Micro Devices, Inc. , 12 CLR 121 (District Court, ND CA, 7.8.1990), der fortolkede 15 U.S.C. § 1125 (a) om forbud mod "false designations or origin or false descriptions" som et forbud mod at gøre brug af betegnelser som "100% Intel compatible", "strictly compatible" mv.

11.1.c. Varemærkekrænkelse via domænenavne

Talrige varemærker optræder tillige som domænenavne under nationale eller generiske domænebetegnelser. Denne grænseflade mellem varemærkeretten og læren om domænenavne giver anledning til særlige problemstillinger for varemærkeretten. Om de modsvarende grænsefladeproblemer for læren om domænenavne henvises til afsnit 11.5.

Erhvervsmæssig brug?

Et første spørgsmål knytter sig til, om et domænenavn indebærer erhvervsmæssig brug af et varemærke, der falder sammen med domænenavnet. Problemstillingen har to sider: Hvis en rent teknisk "ibrugtagning" indebærer erhvervsmæssig brug, betyder dette på den ene side, at indehaveren af domænenavnet krænker den eksisterende varemærkeret (forudsat lovens øvrige betingelser for at antage en sådan krænkelse er til stede), men på den anden side også, at den tekniske ibrugtagning i sig selv vil kunne etablere en varemærkeret (ved ibrugtagning), for så vidt den ikke krænker en eksisterende navne- eller varemærkeret.

Svaret på disse spørgsmål beror på, hvorledes domænet er taget i brug.

Kun DNS-service

Er der alene opsat en navneservice (DNS) for et domænenavn, der er identisk eller forveksleligt med en varemærkeret, men ikke etableret funktionsdygtige web- eller e-post-adresser, følger det af hidtidig retspraksis, at denne registrering ikke i sig selv indebærer en erhvervsmæssig ibrugtagning af varemærker eller forretningskendetegn. Se således dommen i U 2001.697 Ø (ØLD af 26. november 1999), hvor både by- og landsret fandt, at registreringen ikke i sig selv udgjorde en varemærkeanvendelse. Spørgsmålet er dog ikke utvivlsomt, og også i udenlandsk praksis giver det anledning til tvivl. Se f.eks. Academy of Motion Picture Art & Services v. Network Solutions, 989 F.Supp. 1276 (1997) til støtte for antagelsen ovenfor, men muligvis modsat Panavision International v. Dennis Toeppen, 945 F.Supp. 1296 (1996). Man kan med en vis styrke argumentere for, at der foreligger en indirekte brug af varemærket i kraft af den meddelelse, hvorved den godtroende Internet-bruger får melding om, at domænet ikke eksisterer, når han f.eks. leder efter en hjemmeside under det pågældende domænenavn eller konsulterer den "whois"-tjeneste, der er opsat for det pågældende topdomæne. Alt andet lige kommunikerer dette svar (f.eks. om, at der ikke er opsat DNS-service for domænet) jo, at varemærkehaveren enten ikke har sørget for at sikre sine domænerettigheder, eller ikke har truffet de processkridt, der i givet fald måtte kræves hertil. For så vidt kan man konstatere, at den "ikke-brug", der er tale om, rent faktisk skader varemærkehaveren. For at kunne statuere en egentlig varemærkekrænkelse baseret på denne argumentation for den blotte tekniske ibrugtagning af et domæne, må det dog kræves, at der i praksis kun er én krænket part, hvilket indsnævrer feltet til de såkaldte Kodak-mærker, jf. vml. § 4, stk. 2, hvor beskyttelsen gælder i relation til flere forskellige vareklasser. Dækker domænet derimod flere forskellige gyldigt bestående varemærker inden for forskellige vareklasser, kan det ikke antages, at der i og med domæneregistreringen effektueres en total og global varemærkekrænkelse af alle disse navne og varemærker.

- domænet tilbydes varemærkehaver

Situationen er en anden, hvis domæneregistranten tilbyder varemærkehaveren at købe domæneregistreringen. Østre Landsrets førnævnte dom i U 2001.697 Ø lagde som nævnt til grund, at der ikke forelå varemærkekrænkelse, sålænge domænet ikke var udbudt til andre end varemærkehaveren. Betragtningen skulle altså være, at der i så fald ikke er tale om, at domænet benyttes "som kendetegn for varer og tjenesteydelser", jf. vml. § 1, idet, det der søges solgt, netop er det pågældende kendetegn, som modtageren i forvejen benytter.

- domænet udbydes

Hvis man slutter modsætningsvis fra dommens resultat, skulle situationen altså være en anden, når domænet forsøges solgt til en part, der ikke også er varemærkehaver. Forskellen i bedømmelsen af disse to tilfælde kan begrundes med, at der ved salg til en anden end rettighedshaveren skabes en risiko for en efterfølgende varemærkekrænkelse.

Aktiv brug

Bruges domænenavnet aktivt som varemærke for varer og tjenester, der udbydes via Internet, kan det som udgangspunkt sidestilles med anden brug af forretningskendetegn, se f.eks. U 2001.432 SH, hvor rekvisitus efter et fogedforbud fortsat anvendte det pågældende varemærke som e-mail-adresse og som søgeord hos en søgetjeneste. Retten statuerer, at (også) denne anvendelse udgjorde en erhvervsmæssig anvendelse af mærket, jf. vml. § 4.

Dette udgangspunkt er tidligt fastslået i dansk fogedretspraksis. Den første afgørelse foreligger med Gladsaxe Fogedrets kendelse af 25. februar 1997 (FS 16/97) vedrørende <jobdanmark.dk>. Denne afgørelse er siden fulgt op af flere andre utrykte byretsdomme, henholdsvis Københavns byrets kendelse af 22. januar 1998 om <118.dk> og Københavns fogedrets kendelse af 31. oktober 1997 om <yellowpage.dk>. De nævnte afgørelser er tilgængelige fra <www.ipb.dk> Se i øvrigt Lone Prehn i U2001B.52 ff. med omtale af utrykt dansk praksis.

Rolex-dommen

Ved Sø- og Handelsrettens dom i U 2000.2300 SH var domænenavnet <rolex.dk> taget i brug af en privatperson, som brugte det til at markedsføre sin virksomhed med køb og salg af brugte Rolexure. Ved dommen fik Rolex medhold i, at brugen af det pågældende domænenavn var uberettiget, og at det ligeledes var uberettiget at anvende, registrere eller opretholde andre domænenavne med navnet "Rolex". Retten lægger til grund, at brugen af det pågældende domænenavn er udtryk for, at sagsøgte uden Rolex's samtykke erhvervsmæssigt har gjort brug af Rolex-varemærket, og at denne brug er egnet til at skabe forestillinger om sagsøgtes relationer til Rolex's virksomhed.

Dommens præmisser er næppe til diskussion for så vidt angår det domænenavn, der var stridens årsag. Domstolene bør ikke lade sig overbevise af halvkvædede viser om, hvilke "ideelle" motiver en registrant hævder at have i at sætte sig på domæner for store og indarbejdede mærker, som registranten i øvrigt ingen forbindelse har med. Tvivlsomt er det derimod, om sagsøgte også var blevet dømt, hvis han havde taget domænenavnet "salgafbrugterolexure.dk" i brug, jf. tilsvarende Henrik Villumsen i NIR 2001.261 ff. Som domskonklusionen er affattet vil en sådan ibrugtagning nu være uberettiget, men Sø- og Handelsretten kunne næppe have afsagt dom om, at et sådant domænenavn var i strid med den berømte urfabrikants rettigheder.

Også i amerikansk retspraksis har man skåret igennem den slags bortforklaringer. Et eksempel herpå er dommen om <panavision.com>, som en privatperson havde registreret. Domænet blev brugt til en hjemmeside, der viste luftfotografier ("vision") af byen Pana, Illinois, se Panavision International, L.P. v. Dennis Toeppen, 945 F.Supp. 1296 (1996), omtalt hos Heine m.fl. (1997), s. 275 f. Denne anvendelse fandtes at udgøre en krænkelse af det stærkt indarbejdede Panavision-mærke. Retten fandt i øvrigt, at det forsøg, Toeppen havde gjort på at sælge domænenavnet til Panavision for et beløb på 13.000 $, i sig selv udgjorde en kommerciel virksomhed. Det fremgik i øvrigt af sagen, at sagsøgte havde domæneregistreret mere end 100 velkendte varemærker - et moment, der også i klagenævns- og voldgiftspraksis tillægges betydning som indikation for "bad faith".

Klagenævnspraksis

Det af DIFO nedsatte Klagenævn for Domænenavne er i disse år ved at udvikle en praksis for, om en domæneregistrering, som har fundet sted efter den 22. februar 2000, "er sket i strid med gældende dansk ret og nærværende regelsæt", jf. reglernes pkt. 5.2. En række af nævnets afgørelser angår egentlige varemærkekrænkelser, hvor der ikke kan være tvivl om klagerens ret til, forud for indklagede, at benytte det pågældende kendetegn. Eksempler herpå er afgørelserne vedrørende <scandrums.dk> (9.10.00), <gloridan.dk> (11.11.00), <thybiler.dk> (18.01.01), <ican.dk> (2.4.01), <powerware.dk> (2.4.01) og <sonofontaletid.dk> (22.5.01).

Ligesom det er sket i udenlandsk praksis, jf. ovenfor om Panavision-sagen, har Klagenævnet som nævnt set stort på de fantasifulde forklaringer, der kan fremkomme fra indklagede registranter på, at et domænenavn er taget i brug trods sammenfald med et indarbejdet eller i øvrigt kostbart varemærke. I sagen <group4.dk> (11.11.00) tilbageviste man en forklaring om, at det pågældende domæne, der var registreret samme dag som et stort børsnoteret selskab valgte at skifte navn hertil, skulle "anvendes i forbindelse med igangværende projektarbejde - bestående af tværfagligt samarbejde mellem 4 personer", og i <mercedesbenz.dk> (22.5.01) blev et påstået ønske om at bruge dette varemærke til en portal, der linkede til enkelte Mercedes-leverandører tilsidesat. Se tilsvarende sagen om domænet <jensen2najt.dk> (2.4.01), der fandtes krænkende overfor en restaurationsvirksomhed,trods registrantens angivelser om at benytte domænet som grundlag for et debatforum vedrørende et tv-show af samme navn.

First filed, first served

Klagenævnet har i øvrigt fulgt det princip om first filed, first served, der også ligger til grund for den formelle procedure ved ibrugtagning af domænenavne. Dette er således sket i <sams.dk> (11.11.00), hvor en privatperson med efternavnet Sams måtte acceptere, at en virksomhed, der lod sig forkorte gennem disse fire bogstaver, benyttede en hertil svarende domæneregistrering. Princippet er ligeledes lagt til grund i sagen om <playmaker.dk> (26.3.00), hvor to erhvervsdrivende inden for hver deres varegruppe anvendte dette identiske varemærke som domænenavn. Der er således tale om at princip, der nyder almindelig anerkendelse i sager om navnekollission.

Ækvivalensvurderingen

Praksis fra Klagenævnet kaster ligeledes lys over de særlige problemer, der opstår, når domænenavne registreres med tilnærmelsesvis lighed med eksisterende varemærker. I sagen vedrørende <gate2net.dk> (22.5.01) fandtes dette domæne forveksleligt med det stærkt indarbejdede <get2net.dk>, idet nævnet fremhæver den meget betydelige lighed mellem disse to navne, såvel lydmæssigt som visuelt.

Globale konflikter

Udgangspunkt om first filed, first served kan vel forekomme klart i situationer, hvor der ikke gøres brug af varemærket i forskellige vareklasser, eller hvor der er tale om et dansk varemærke, der alene bruges under .dk-domænet. Men det giver anledning til vanskeligheder i tilfælde, hvor domænet er registreret under et generisk domænenavn (i praksis typisk .net- eller .com-domænet), eller hvor der ikke består noget nødvendigt sammenfald mellem den geografiske eller markedsmæssige "brug" af henholdsvis varemærker og domænenavne.

U 1998.1464 Ø

Ved dommen i U 1998.1464 Ø fandt Østre Landsret således, at en advokat, der alene havde anvendt betegnelsen "Dan Law" i Advokatsamfundets fortegnelse, ikke kunne modsætte sig domænenavnet <danlaw.com> som internetadresse. Princippet i afgørelsen er rigtigt: Der var tale om en forholdsvis generisk betegnelse, som advokaten kun havde taget i brug her i landet. En sådan national anvendelse kunne ikke begrunde en global anvendelse som den, der almindeligvis understøttes ved en .com-registrering. Skulle man lade den enkeltstående, nationale, ibrugtagning af en i øvrigt forholdsvis generisk betegnelse begrunde en fortrinsstilling under .com-domænet, ville man udvirke retsvirkninger, der går langt videre end hjemlet ved den nationale varemærkeret. Havde den advokat, der anvendte "Dan Law" som sin betegnelse, omvendt været først i tid i henseende til den pågældende .com-registrering, ville dette have sikret ham den pågældende registrering.

Processpørgsmål

Der har været gjort ihærdige anstrengelser i forskellige dele af verden på at komme sådanne tilfælde af domænespekulation til livs. Ofte spekulerer registranten af et domæne, der er sammenfaldende med et kendt varemærke i, at rettighedshaveren typisk må afholde betydelige sagsomkostninger for at kunne retsforfølge sit domænenavn, og at sådanne sager ikke kan udelukkes at give en vis badwill i form af en antydning af, at varemærkehaveren ikke har været tilstrækkelig omhyggelig med at sikre sine rettigheder. At man har oprettet et Klagenævn for Domænenavne, der mod betaling af et beskedent gebyr (500 kr. i erhvervssager, 200 kr. i forbrugersager) behandler tvister om domænenavne under .dk-domænet, er bl.a. begrundet i ønsket om at sikre en billig og effektiv prøvelse af disse sager, så krænkede parter ikke tvinges til at indgå på forlig, hvor den krænkede betaler krænkeren beløb der reelt blot udgør den krænkedes potentielle søgsmålsudgifter, fratrukket en vis "rabat".

I regi af ICANN er gennemført en såkaldt Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP), som muliggør en hurtig påkendelse af åbenlyse krænkelsessager under de generiske top-domæner samt enkelte landedomæner (herunder det i Norden ofte benyttede .nu). Reglerne herom omtales i afsnit 11.5.e. For at komme misbrug af domæneregistrering til livs har USA indført en Anti-cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA), pub.law 105-113. Loven afklarer en række af de afgrænsningsproblemer, der knytter sig til samspillet mellem domæneregistreringen og varemærkesystemet, og den indfører herudover nogle særlige regler for at komme de omgåelseshandlinger til livs, som nettet ellers er særdeles velegnet til at understøtte: Hvor en krænker kan forsøge at smyge en ubehagelig retsafgørelse af sig ved at overdrage det omtvistede domæne, giver loven hjemmel for, at der rejses sag vedrørende domænet som en tinglig ret - såkaldte in rem-sager.

Varemærkeret gennem domæneregistrering?

Det ligger omvendt klart, at en passiv brug, hvor der alene etableres DNS-service for domænet, men ikke lægges information ind på serveren, heller ikke etablerer en varemærkeret. Denne antagelse har navnlig betydning for den form for domæneregistrering, hvorved attraktive generiske domæner hamstres med henblik på salg til højestbydende. Hovedparten af disse domæner (f.eks. <udsalg.dk>) ville pga. deres generiske karakter ikke kunne opnå varemærkebeskyttelse. Men ved deres faktiske tilstedeværelse og evne til at tiltrække et betydeligt antal brugere repræsenterer de en økonomisk værdi, der kan være ganske betydelig. Inden for rammerne af, hvad der er aftalt eller i øvrigt fastsat, vil det som udgangspunkt ligge i hænderne på den registrator-virksomhed, der har forestået den pågældende registrering, at opsige den aftale, der ligger til grund for registreringen. Hidtil har der dog ikke været politisk vilje i Danmark til at skride ind overfor såkaldt "warehousing" af generiske domæneregistreringer.

<haven.dk>

Ifølge den foreliggende praksis fra Klagenævnet for Domænenavne har det krav om særpræg, der kræves for at opnå en varemærkeret, ikke nødvendigvis betydning, hvis retten til et domænenavn hævdes på grundlag af et anbringende støttet på mfl. §§ 1 og 5. I sagen om <haven.dk> (18.1.01) antog nævnet således, at udgiveren af magasinet "Haven" kunne forbyde et hertil svarende domænenavn. Det pågældende domænenavn var erhvervet af den indklagede registrant (mod en købesum på 10.000 kr.). Registranten ønskede at oprette en haveportal og tog i den forbindelse kontakt med magasinets udgiver (Det Danske Haveselskab) med henblik på et samarbejde. I sin afgørelse lægger nævnet vægt på, at det pågældende domænenavn i sin tid var blevet registreret med videresalg for øje og herefter købt af den indklagede registrant, som måtte have været bekendt med haveselskabets anvendelse af det pågældende navn for sit magasin, og som tilmed i sin indledende forberedelse ønskede at inddrage haveselskabet i sine portal-planer. Afgørelsens resultat er altså ikke støttet på varemærkeretlige regler, men indebærer en konkret anvendelse af almindelige markedsføringsretlige grundsætninger. Der var således intet til hinder for, at registranten kunne have gennemført sine portal-planer ved at anvende et lignende - men ikke identisk - tilgængeligt domænenavn, som f.eks. "haver", "haveportalen", "have" el.lign.

Hamstring

De førnævnte betragtninger tangerer spørgsmålet, om man har ret til at registrere domæner med sigte på, at der fremover vil opstå en efterspørgsel efter det pågældende domæne. En sådan registrering kan foreligge i flere varianter.

- snyltning

I en første variant ved registranten godt, at der kan tænkes at opstå et varemærke eller forretningskendetegn som følge af fusionsovervejelser (f.eks. <kromannreumert.dk>) eller ved etablering af en ny offentlig institution (f.eks. <oresundsbron.dk>). Den "heldige" registrant kommer da rettighedshaveren i forkøbet med sin registrering, idet registreringen sker, inden det endelige navn er besluttet og registrering er sket. I disse tilfælde må man se på, om domænet lovligt er taget i brug for varer og tjenesteydelser. Er der tale om en rent spekulativ handling, må domænet vige for den part, der efterfølgende vælger en aktiv brug. Denne aktive ibrugtagning etablerer nemlig en varemærkeret, som domæneregistranten ikke tilsvarende etablerer med sin ibrugtagning af domænet.

- egentlig hamstring

En anden variant foreligger, når registranten blot tager domænet i brug for en type varer eller tjenester, som ikke er sammenfaldende med et varemærke, og som på grund af sin generiske karakter heller ikke ville kunne blive til et varemærke. Eksempler herpå er domæner som f.eks. <udsalg.dk>, <politik.dk> eller <e-handel.dk>. DIFO's regler tager ikke stilling til lovligheden af sådanne registreringer, og der har (endnu?) ikke vist sig politisk vilje til at indføre et krav om aktiv ibrugtagning under inspiration af de krav, der gælder i nutidig varemærkeret. Udgangspunktet er derfor, at sådanne registreringer gyldigt kan foretages.

- almenhedens interesse

En modifikation i dette udgangspunkt ligger dog i DIFO-reglernes pkt. 4.1, der giver DIFO ret til at beslutte, at domænenavne, der allerede er registreret til ibrugtagning, skal inddrages, hvis der skønnes behov for at anvende disse domænenavne i almenhedens interesse. Har domænenavnet været taget i aktiv anvendelse som led i registrantens almindelige virke, kan der tilkendes indehaveren en rimelig godtgørelse, som udredes af DIFO.

Til dato har DIFO alene truffet beslutning om inddragelse af ét domæne, nemlig <co.dk>. Beslutningen har ført til en efterfølgende forbudssag, der ved en fogedkendelse fra Københavns Byret af 28. september 2000 blev afgjort til DIFO's fordel. Fogedsagen, der er anlagt af Digital Marketing Support ApS mod DIFO, verserer nu i Østre Landsret. Fogedkendelsen og processkrifterne i sagen er tilgængelige fra <www.difo.dk>. Klagenævnet for Domænenavne har ved sin afgørelse af 26. marts 2001 lagt til grund, at DIFO med rette havde registreret domænenavnet <com.dk> med henblik på at sikre dette domæne til brug for en eventuel senere organisering af det danske navnerum baseret på denne betegnelse.

mfl. § 1?

Som reglerne er i dag, er den eneste mulighed for at erklære sådanne lovligt ibrugtagne og ikke inddragne domæner for retsstridige, de markedsretlige regler, herunder bestemmelsen i mfl. § 1 om god markedsføringsskik. Betragtningen skulle i givet fald være, at det er i strid med denne retlige standard at hamstre en væsentlig samfundsressource uden at gøre aktiv brug af den. I U 2001.697 Ø fandt retten som nævnt, at registrantens retsstridige forsøg på at sælge domænenavnet til varemærkeindehaveren til overpris indebar en erstatningspådragende krænkelse af reglerne om god markedsføringsskik, jf. mfl. § 1. Selv om retten hermed viser, at man er parat til at tage denne bestemmelse i brug, når der ikke er andet retligt grundlag for at forbyde en uønsket handling, er det stadig til diskussion, om en sådan form for hamstring er uønsket. Opfattelserne er som nævnt delte, og der tegner sig end ikke en generel international konsensus herom. Spørgsmålet er hverken reguleret ved ICANN's UDRP regler eller i den amerikanske Anti Cyber-squatting Consumer Protection Act.

I Tyskland er man gået skridtet videre og har antaget, at registrering af generiske domænenavne i sig selv kan indebære en urimelig konkurrenceposition, se sagen Grafe & Partner v. Maia Steinert & Coll, hvor retten i München fandt, at registreringen af <rechtsanwaelte.de>, der alene indeholdt en link til registrantens hjemmeside <www.graefe-partner.dk> indebar en urimelig konkurrenceudnyttelse. Sagen er afgjort den 16. november 2000, sagsnr. 7 0 5570/00, jf. omtalen i World E-Commerce & IP Report 05/01, s. 13 f.

Tredjeordens domæner

Bemærkningerne ovenfor tager sigte på det, der i teknisk terminologi betegnes som andenordens-domænenavne, eller second-level domains. En person eller virksomhed, der blot ønsker at kunne nås på nettet, vil ikke nødvendigvis have brug for sit eget domænenavn. Til de fleste formål kan det være fuldt tilstrækkeligt at optræde med et tredjeordens eller fjerdeordens domæne, f.eks. med e-postadressen navn@jur.ku.dk (hvor second level domænet "ku" står for Københavns Universitet og "jur" for det juridiske fakultet).

Der gælder ikke andre betingelser for at registrere sådanne domæner end de almindelige kendetegnsregler, således som de former sig i samspil med den aftale, der kan være indgået med den part, der råder over domænet i niveauet over (og dennes eventuelle aftaleforhold med mærkeindehaveren). I det omfang der fra sådanne sub-domæner markedsføres varer og tjenesteydelser ved brug af kendte varemærker mv., beror det på almindelige regler, om en sådan domæneregistrering kan opretholdes. F.eks. må et stormagasin i almindelighed være berettiget til at anvende sub-domæner, der angiver varemærkerne for de varegrupper, der markedsføres.

Protest-domæner

Det forekommer, at utilfredse forbrugere registrerer domæner, hvori indgår navnet på den leverandør, man stiller sig kritisk overfor, efterfulgt af nedsættende ord, f.eks. <microsoftsucks.com>. I det omfang der er tale om herigennem at ytre sig om den pågældende mærkeindehaver eller hans produkt, er der principielt intet til hinder for en sådan registrering: Udgangspunktet er, at der gælder ytringsfrihed - også i den kommercielle verden. Efter sådanne synspunkter har man i amerikansk retspraksis accepteret registrering af protestdomæner trods den anvendelse af varemærket, der herved finder sted, se f.eks. Bally Total Fitness Holding Corp. v. Faber, 29 F.Supp.2d 1161 (C.D. Cal. 1998). Udfaldet har været et andet i Frankrig, jf. sagen Société Compagnie Gervais Danone v. Société Le Reseau Voltaire et al. , der har fundet sin foreløbige afgørelse ved en byretsdom fra Paris, maj 2001. Dommen fandt ibrugtagningen af protestdomænet <jeboycottedanone.net> retsstridig overfor fødevarevirksomheden Danone. Resultatet kan navnlig tænkes at være et andet, hvis denne ytringsfrihed misbruges til at understøtte salg af konkurrerende varer. I så fald kan sådanne domæneregistreringer efter omstændighederne forbydes af mærkeindehaveren efter reglerne om retsstridig misrekommandering, jf. mfl. § 2, stk. 2, og Koktvedgaard (2000), s. 268 ff. Er der derimod tale om udveksling af synspunkter mellem forbrugere, gælder disse regler ikke.

Defensive registreringer

Mærkeindehaveren kan have en interesse i at registrere domænenavne, der ligger tæt på det egentlige mærke (f.eks. <microsft.com>) for at dække sig ind mod brugerens fejlagtige indtastninger i Internet-browserens navigeringsfelt. Sådanne registreringer - undertiden kaldet " oops-domæner" - er retligt uproblematiske, så længe trykfejlen ikke indebærer en isoleret krænkelse af et andet gyldigt bestående mærke. Hvis man uden rådighed over det pågældende navn eller mærke foretager en sådan registrering, vil registreringen dog kunne rammes efter almindelige varemærkeretlige regler, alt efter graden af den lighed, der består mellem mærket og oops-domænet, og alt efter mærkets styrke.

Åbning af navnerum

I det omfang det eksisterende domæne-navnerum udvides kan de problemer, der er omtalt ovenfor, tænkes at genopstå i nye skikkelser. For tiden tegner der sig to udvidelsesmuligheder

- nye topdomæner

For det første har ICANN i november 2000 truffet beslutning om at oprette syv nye topdomæner: .aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name og .pro. Som nærmere anført i afsnit 11.5.a. vil de respektive domæner være underlagt hver deres regelsæt, og afhængigt af hvilken procedure, der således er indført som grundlag for denne registrering, kan der opstå forskellige typer af navnekonflikter.

- nye tegnsæt

For det andet kan det tænkes, at navnerummet inden for de eksisterende topdomæner bliver udvidet i takt med, at nye tegn accepteres i domænenavnet. Efter de standarder, der anerkendes i dag, er det ikke muligt at registrere domæner med visse bogstaver og tegn. Det mærker vi i Danmark med bogstaverne æ, ø og å, og tilsvarende problemer findes inden for andre sprogområder, der har sine specialtegn eller ligefrem har særskilte alfabeter (f.eks. det kyrilliske, kinesiske eller japanske). I dag er man nødt til at registrere et ord, hvori sådanne tegn indgår, i omskrevet form. Mærsk må således registreres som Maersk. Drøftelser om den nødvendige globale standardisering herom pågår for tiden i ICANN og IETF. Problemet drøftes også i DIFO, der i efteråret 2001 forventes at fremlægge et regelsæt, der vil indeholde en fælles skånefrist, inden for hvilken kolliderende forhåndsregistreringer stilles lige, samt en efterfølgende procedure for, hvorledes der forholdes med kolliderende registreringsønsker fremkommet inden for denne frist.

Visse topdomæne-registratorer har allerede indført registrering efter disse nye tegnsætsregler. Dette er f.eks. sket siden marts 2000 under topdomænet .nu (for det lille ørige Niue, i Stillehavet), der pga. sit sammenfald med det nordiske ord "nu" har mange registreringer fra nordiske (og navnlig, pga. af de herværende skrappe registreringsbetingelser: svenske) virksomheder.

I det omfang der åbnes op for en registrering med andre tegnsæt - genopstår samme prioritetsproblemer som dem, man kender fra det hidtidige navnerum. Er man ikke tilstrækkeligt tidligt ude med registrering af sit forretningskendetegn eller varemærke som domænenavne, risikerer man helt samme problemer med den såkaldte cybersquatting, som man kender fra det eksisterende navnerum. Men herudover frembyder denne åbning af navnerummet nye muligheder for at "hamstre" attraktive generiske domæner, som f.eks. <æbler.dk>, <læge.dk>, <øl.dk> eller <rådhuset.dk>.

11.1.d. Meta-tagging

Et særligt varemærkeretligt problem opstår ved såkaldt meta-tagging af hjemmesider: En "tag" er en kode, der indsættes i et dokument, og som beskriver, hvordan hele eller dele af dokumentet skal formateres. Tagging anvendes bl.a. i forbindelse med opmarkering under HTML-standarden til at justere margener, anbringe grafik el.lign., men også til at indikere, hvilke dele af dokumentet der skal være søgebart fra søgerobotterne på Internet. Dermed kan indehaveren af en hjemmeside eksponere sig for søgerobotter, der dermed leder brugeren direkte hen til hjemmesiden og således understøtter et større marked for de varer og tjenesteydelser, som måtte blive markedsført fra hjemmesiden. Da denne identifikation foregår skjult for brugeren (og altså gemt bag brugergrænsefladen), benævnes den undertiden "meta-tagging". Allerede fordi man gennem meta-tagging på effektiv vis kan trække et efterspørgende marked hen til en hjemmeside, er der ingen tvivl om, at meta-tagging under anvendelse af et varemærke indebærer kommerciel brug af dette varemærke, jf. vml. § 4.

Melitta-sagen

Dette resultat er ligeledes antaget ved U 1999.531 Ø om Melitta kaffefiltre. En virksomhed, der fremstillede kaffefiltre, der konkurrerede med det kendte Melitta-mærke, fandtes afskåret fra at benytte nogle talbetegnelser, som Melitta fandtes at have erhvervet varemærkeret til. Derimod fandtes konkurrenten berettiget til på ikke fremhævet måde at angive, at hans kaffefiltre størrelsesmæssigt passede til Melittas produkter. I konsekvens af sin ret hertil fandtes konkurrenten ligeledes berettiget til at meddele disse oplysninger på sin hjemmeside, også selv om dette under søgninger via Internet-robotter med "Melitta" som søgekriterier kunne lede forbrugere hen til konkurrentens hjemmeside. Derimod fandtes konkurrenten ikke berettiget til at foretage særlige foranstaltninger med henblik på at sikre, at søgerobotter ved opslag på "Melitta" henviste til konkurrentens hjemmeside eller øvrige reklamer på nettet. En aftale med udbyderen af en sådan søgerobot, hvorefter konkurrenten fik tildelt en prioriteret plads ved opslag, ville således være retsstridig. Et tilsvarende resultat nåede Sø- og Handelsretten til ved sin (utrykte) dom i justifikationssagen afsagt den 9. januar 2001 (sag V 153/97).

11.1.e. Rettighedssubjektet

Ansættelsesforhold

Spørgsmålet om, hvem der har retten til navne- og varemærkerettigheder, der er blevet til som led i et opdrag giver sjældent anledning til vanskeligheder. Der vil som regel være enighed om, at opdrags- eller arbejdsgiverens konkurrencemæssige interesse i at anvende et navn eller varemærke skal gå forud for andres interesse i at kunne få andel af mærket, og herunder af den goodwill, mærket repræsenterer. Varemærket "tilhører" i en vis forstand den organisation, hvis identitet det netop skal symbolisere, og følger - hvis ikke der er grundlag for at antage andet - organisationen.

Samarbejdsophør

Retten til et varemærke kan derimod give anledning til problemer ved opløsning af virksomheder, der har været baseret på brugen af det pågældende varemærke eller domænenavn. Hvis ikke det er muligt at foretage en opsplitning af domænenavnet, således at det forsynes med et "efternavn" svarende til hvert af de opsplittede forretningsområder, må der gennemføres en rettighedsfordeling i overensstemmelse med almindelige skifteretlige og samejeretlige principper.

Formel registrering

Det forekommer imidlertid ofte, at en domæneregistrering ordnes således, at den medarbejder, der tilfældigvis har stået for de praktiske tiltag ved registreringen, også - fejlagtigt - kommer til at optræde som registrant for domænet. I sådanne tilfælde vil der sjældent være materiel uenighed om, hvem der har ret til domænet; men den formelle tilstedeværelse af en medarbejder - der måske nu befinder sig i et indædt modsætningsforhold til sin tidligere arbejdsgiver - kan give anledning til chikanerier, herunder uberettigede overførelser af domænet. I mange tilfælde kan sådanne forhold berigtiges administrativt af den pågældende registrator - for .dk-domænet DK Hostmaster A/S - men ved substantiel uenighed må den gældende konfliktløsningsprocedure tages i brug.

11.2. Andre forretningskendetegn

11.2.a. Markedsføringslovens § 5

Ifølge mfl. § 5 må erhvervsdrivende ikke benytte forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Bestemmelsen fungerer som et supplement til de øvrige kendetegnsregler i varemærkeloven, navneloven og i de selskabsretlige regler.

I U 2001.697 Ø (ØLD af 26. november 1999) fandtes en person, der havde registreret et registreret varemærke til ibrugtagning som domænenavn, men som ikke havde taget dette i erhvervsmæssig anvendelse, ikke at have handlet i strid med mfl. § 5 ved at tilbyde dette domænenavn til varemærkehaveren. Da den nævnte handling derimod fandtes retsstridig som omfattet af mfl. § 1, blev registranten pålagt en erstatningspligt for det herved påførte tab. Erstatningen opgjordes til kr. 50.000,-.

11.2.b. Personnavne

Ækvivalens

En persons navn kan i flere henseender få betydning under moderne IT-anvendelse: Som domænenavn, som varemærke og som ingrediens i et spil eller i et andet handlingsbaseret informationsprodukt.

Navneloven forhindrer som udgangspunkt ikke brug af ækvivalerende navnebetegnelser. Således hjemler § 16 i navneloven (lov om personnavne, nr. 193 af 29. april 1981 med senere ændringer) bødestraf for "uberettiget" brug af et personnavn. Hedder man "Smith" kan man i sagens natur ikke modsætte sig, at andre hedder "Schmidt". I navneretten gælder følgelig ingen grundsætning om ækvivalens. Dette udgangspunkt har praktisk betydning i relation til alle de førnævnte anvendelsesområder. Efter omstændighederne må udgangspunkt dog underkastes visse modifikationer.

- som domænenavn

De principper, der er udviklet ovenfor om domænenavne, må gælde tilsvarende for personnavne: At et personnavn er sammenfaldende med et varemærke (f.eks. <damgaard.dk>, <thomson.dk> eller <schultz.dk> gør ikke navnets indehaver til varemærkekrænker overfor den pågældende mærkeindehaver, når det lykkes for ham at registrere personnavnet før varemærkeindehaveren. Her får princippet om first filed, first saved direkte betydning. Denne retsstilling tjener til at forklare, at det domænenavn og varemærke, der ofte vælges for Internet-virksomheder, der forventes at operere globalt, vælges som fantasiord, der ikke kan forventes anvendt i forvejen. Eksempler herpå er navne som "ya-hoo", "ju-bii", "kapow" og "google". Omvendt kan indehaveren af et personnavn heller ikke forhindre, at en virksomhed anvender en betegnelse, der er sammenfaldende med personnavnet, jf. hertil Domæneklagenævnets afgørelse i sagen om <sams.dk> (11.11.00). Når et personnavn registreres til ibrugtagning som domænenavn, vil der kun foreligge navnekonflikt, hvis domænet er fuldstændigt identisk med et eksisterende personnavn, der allerede er registreret. I denne henseende gælder det navneretlige udgangspunkt om, at der ikke er ækvivalensbeskyttelse fuldt ud.

- som rolle i spil

Visse softwareprodukter inden for underholdningsindustrien fungerer ved hjælp af menneskelige roller, der optræder med personnavne overfor brugeren. Dette forekommer f.eks. hyppigt i computerspil, der udfører holdsport (f.eks. fodbold), hvor brugeren kan sammensætte et hold ved at udvælge navngivne spillere fra virkelighedens verden. Salgsværdien af sådanne spil er selvsagt højere, hvis brugeren kan vælge kendte og feterede spillere. En sådan anvendelse af et personnavn forudsætter imidlertid den pågældendes godkendelse.

- som rolle i spil

Kan en spil-producent ikke opnå det fornødne samtykke til brug af et personnavn (f.eks. en kendt og feteret fodboldspiller), er det formentlig retligt uproblematisk at anvende et navn, der leder tanken hen på den pågældende spiller, men som med en helt anden stavemåde klart distancerer sig herfra. Her gælder formentlig et vist krav om ækvivalens. "Laudrup" kan således ikke erstattes med "Lautrup", men måske nok med "Lanstrup". Afgørende for vurderingen må være, om brugeren med rette kan tro, at der er tale om en autoriseret brug af navnet. Sager af denne art må løses efter de regler om personlighedsbeskyttelse, der antages at tilkomme kendte personer. Om et sådant misbrug foreligger, beror på en helhedsbedømmelse, hvori - foruden karakteren af den "fejlagtige" stavemåde - bl.a. indgår brug af andre kendetegn for den pågældende person (f.eks. en påklædning eller ansigtstræk): Vælges en meget aparte stavemåde, kan man gå "tættere" på personen. Er der tale om stort set sammenfaldende navne, vil alene et rollesammenfald kunne indebære en krænkelse. Det vil selvsagt ikke være i strid med markedsretlige eller immaterialretlige regler at overlade brugeren en mulighed for selv at ændre spillernavne.

11.2.c. Andre navneangivelser

Offentlige myndigheder har ikke noget naturligt hjemsted i den almindelige varemærkeret, når de optræder i rollen som udøvere af en offentligretlig kompetence. Når det gælder retten til sådanne myndighedsnavne suppleres den varemærkeretlige beskyttelse imidlertid af andre regelsæt, der alt efter omstændighederne kan afskære den risiko for snyltning og forveksling, der ellers varetages af varemærkereglerne. Således antages det generelt, at ikke-kommercielle personer og institutioner mv. kan påberåbe sig kendetegnsretlige grundsætninger, der i det store og hele bygger på den kommercielle kendetegnsret. Se hertil Peter Blok i U1995B.418 ff. i kommentaren til U 1995.211 H (Dansk Handicap Forbund).

Strfl. § 131

Ifølge strfl. § 131 straffes den, som offentlig eller i retsstridig hensigt udgiver sig for at have en offentlig myndighed eller offentlig bemyndigelse til en virksomhed. Bestemmelsen kan tænkes anvendt i relation til ibrugtagning af domænenavne, som må formodes at tilkomme offentlige myndigheder (f.eks. <justitsministeriet.dk>), hvis den pågældende brug indebærer risiko for, at en bruger anser registranten for identisk med den pågældende myndighed. Problemet er måske ikke så stort, hvis domænet alene viser hen til en web-server; men i det omfang det viser hen til en server til e-mails, kan der opstå risiko for, at mails tiltænkt politiet modtages af den person, der - tilfældigt - har ibrugtaget domænet. DIFO har derfor fulgt en praksis, hvorefter man på begæring af den pågældende myndighed selv redelegerer domæneregistreringer, der er sammenfaldende med den almindeligt anvendte betegnelse for offentlige myndigheder, til den pågældende myndighed. Denne praksis, der endnu ikke er anfægtet, er fulgt med hjemmel i DIFO-reglernes pkt. 2.4.c.

11.3. Snyltning og efterligning

Problemstilling

De fleste veludviklede retssystemer forbyder konkurrencemæssig adfærd, der enten fratager markedsaktørerne incitamentet til at konkurrere, og/eller som tjener til at forvirre eller ligefrem skade forbrugere eller andre. I dansk ret findes regler herom i mfl. § 1, som fastslår, at der i erhvervsmæssig virksomhed ikke må foretages handlinger, der strider mod "god markedsføringsskik". Dette rummelige begreb antages at ramme vidt forskellige former for markedsadfærd. Som nærmere udviklet i Koktvedgaard (2000), 321 ff., opløses generalklausulen bl.a. i et almindeligt forbud mod markedsføring af produkter, der kan siges at snylte på en konkurrents tidligere indsats (s. 323), hvad enten denne har teknologisk-innovativ eller markedsføringsmæssig karakter.

Betydning

Beskyttelsen efter mfl. § 1 kan for det første have betydning for de dele af et IT-system, der ikke kan beskyttes af andre regler, f.eks. et programs brugergrænseflade, dvs. den struktur af valgmuligheder, der skal indlæres af brugeren, for at han kan få nytte af programmet, jf. nærmere hertil afsnit 7.3.c. Men den kan også tænkes at danne grundlag for vurderingen af, om en markedsmæssig adfærd, der f.eks. indebærer henvisninger til konkurrerende virksomheders informationsprodukter eller markedsføringsmateriale på nettet i kraft af hypertekst-links, er berettiget, jf. herom i afsnit 11.4.

Sanktioner

Overtrædelser af mfl. § 1 er ikke - som overtrædelser af varemærkeloven, ophavsretsloven eller patentloven - belagt med straf, men giver grundlag for nedlæggelse af forbud mod den pågældende handling. Overtrædelse af sådanne forbud kan herefter straffes, jf. mfl. § 22. Endvidere kan der gives erstatning for handlinger i strid med god markedsføringsskik.

11.4. Linking, framing og robottering

11.4.a. Problemstilling

Redegørelsen i det følgende er for en betydelig dels vedkommende baseret på dele af min afhandling i U 2000B.311 ff., idet omtale af nyere litteratur og praksis dog er føjet til.

Særlige problemer knytter sig til benyttelsen af de links, der typisk befinder sig på en hjemmeside, og som gør det muligt for brugeren at "surfe" videre til andre hjemmesider. Et væsentligt spørgsmål er her, hvem der er ansvarlig for det retsbrud, der realiseres på den hjemmeside, brugeren når hen til, hvis denne indeholder retsstridig information. Dette spørgsmål berøres i kapitel 17.1.d. som led i den almindelige strafferetlige medvirkenslære. Men herudover opstår spørgsmålet, om man ved at linke til andre hjemmesider, som i sig selv indeholder retmæssig information (nemlig ejerens egen), kan siges at krænke de rettigheder, der knytter sig til denne information. Ofte vil informationsleverandørens forudsætninger for at stille disse værker mv. til rådighed for almenheden nemlig adskille sig afgørende fra de forudsætninger, informationsbrugeren har - f.eks. når informationen linkes i bestemte sammenhænge, eller når hjemmesidens informationsindhold ekstraheres for at understøtte en efterfølgende søgning. Disse spørgsmål berøres i det følgende.

Anvendelsesformer

En retlig behandling af disse spørgsmål må tage udgangspunkt i de forskellige handlinger, der udfolder sig ved brug af hjemmesiden og forud herfor.

- referencelinking

Når en bruger får kontakt med en hjemmeside ved at indtaste en request i browserens navigationsfelt direkte mod informationsleverandørens hjemmeside, taler man undertiden om referencelinking, hvad enten der sigtes mod startsiden, en underside eller en fil, der er placeret herpå. At brugeren kender adressen for sin request har bl.a. betydning for vurderingen af, om han har et lovligt formål med at benytte værket, jf. ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3, jf. nærmere herom i afsnit 7.4.b.

- indirekte brug

Heroverfor står den brug af en hjemmeside, som indledes ved, at brugeren hjælpes på vej mod den anden side uden - nødvendigvis - at kende den korrekte URL på startsiden. Dette kan forekomme på flere måder. Ved såkaldt linking afgives en request, når brugeren klikker på et felt, der enten kan fremtræde som en ikon (f.eks. et varemærke), som et billede eller - måske mest hyppigt - som en tekst, der repræsenterer en del af den information, der linkes til (f.eks. en overskrift). Det kan også forekomme, at brugeren ved hjælp af såkaldt push-teknologi oplever, at www-browseren selv åbner nye vinduer, når brugeren gør forsøg på at afslutte de vinduer, der allerede er åbnet. Disse sidste situationer, der ofte vil kunne rammes efter reglerne i mfl. § 1 om god markedsføringsskik, omtales ikke yderligere her, jf. således nærmere afsnit 15.2 og 15.3. En tredje metode til at fremkalde information på en anden hjemmeside sker ved såkaldt framing (eller mere korrekt: frame linking). Herved frembringer den hjemmeside, brugeren befinder sig på, automatisk en request mod en del af en anden hjemmeside, f.eks. et billede, som hermed fremtræder i en ramme ("frame") på den hjemmeside, brugeren befinder sig på. Framing indebærer altså en slags skjult linking, idet den rekvirerede information hentes automatisk ind på hjemmesiden og umiddelbart fremtræder som en del af denne.

Almindelig linking

Linking kan ske på to måder. Såkaldt almindelig linking retter sig - ligesom referencelinking - mod den Internet-adresse, informationsleverandøren selv anvender over for omverdenen, f.eks. <www.firma.dk>, altså hjemmesidens første skærmbillede.

Denne gruppe omfatter også tilfælde, hvor A søger at gennemføre sit ønske om at henvise B til en særlig hjemmeside ved at sende B en e-mail, der indeholder en link til den pågældende hjemmeside. En sådan praksis vil man typisk se i forbindelse med en privat kommunikation eller i lukkede nyhedsgrupper. Uden for de tilfælde, hvor der herigennem søges udfoldet en kriminel adfærd, giver sådanne former for linking ikke anledning til retlige problemer. Det samme kan siges om den linking, der undertiden omtales som mail links, hvor en hjemmeside under brug giver brugeren mulighed for at indtaste en elektronisk meddelelse, der herefter afsendes til en anden part eller til hjemmesidens udbyder. Se om disse former for linking Karl Svanström i NÅR 2000.143 ff., s. 159 f.

Deep linking

Heroverfor står såkaldt deep linking, hvor der linkes til efterfølgende sider eller filer under øverste niveau. Ved deep linking når brugeren altså ikke sit mål fra hjemmesidens øverste niveau.

Robottering

En teknik, der spiller en særlig rolle ved deep linking, og som giver anledning til særlig tvivl, er den såkaldte robottering, der kan defineres som maskinel udvælgelse af links til andre hjemmesider. Ved at robottere et udvalg af de hjemmesider, der findes på nettet, gør man det muligt for robottens bruger at søge efter information på disse hjemmesider efter bestemte kriterier. Sådanne søgerobotter kan have forskellige funktioner indbygget i sig og herunder være baseret på mere eller mindre generelle søgekriterier. De generelle søgerobotter retter sig mod hjemmesider af enhver art. Derimod er andre søgerobotter, de såkaldte intelligente agenter, på forhånd indrettet til at eftersøge information af en bestemt karakter, f.eks. ydelser, som restaurationer, hoteller, udbudte faste ejendomme og ferierejser.

11.4.b. Ophavsretlige spørgsmål

Når det gælder den ophavsretlige eneret til eksemplarfremstilling, opstår flere spørgsmål under den proces, der fører til robottering og heraf følgende indirekte brug af en hjemmeside.

Indledende analyse

Det første angår den indledende brug af de pågældende hjemmesider, der sker, når robotfunktionen skal konstrueres med det formål at afdække, hvad der skal linkes til. Dette problem har primært betydning ved intelligente agenter. Problemet er nærmere bestemt, om det er et "lovligt formål", jf. ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3, med brugen af en hjemmeside, at undersøge, hvordan den kan robotteres.

- eksemplar?

For at kunne besvare dette spørgsmål må det afklares, om resultatet af en request (altså den modtagne information fra den efterspurgte hjemmeside) frembringer et "eksemplar" hos brugeren, selv om den kun modtages i den såkaldte RAM-hukommelse. Om sådanne RAM-kopier udgør eksemplarer i ophavsretlig forstand, er omdiskuteret, jf. nærmere afsnit 6.3.b, hvor det antages, at en sådan fiksering udgør et eksemplar.

Antages denne (del-)konklusion, er konsekvensen heraf, at den eksemplarfremstilling af hjemmesidens indhold, der er tale om i den forberedende undersøgelsesfase, ikke kan støttes på reglerne om privatkopiering i ophl. § 12: For det første er der typisk tale om en erhvervsmæssig eksemplarfremstilling; men selv om man skulle falde inden for det private område, rammes forholdet af det særlige forbud mod digital privatkopiering i § 12, stk. 3, nr. 4 og 5.

- nødvendig brug?

Eksemplarfremstillingen kan imidlertid tænkes at være lovlig i medfør af den særlige regel i ophl. § 36, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1, da der er tale om værker i digital form, "hvis anvendelse styres af et edb-program" (web-browseren). Afgørende for, om en sådan brug af en hjemmeside er lovlig, er altså, om den nævnte eksemplarfremstilling kan siges at være nødvendig for at kunne benytte hjemmesiden efter dens "formål".

Efter en snæver betragtning må svaret på dette være nej: Formålet med at gå på nettet er, at offentligheden skal læse den information, man lægger på sin hjemmeside - ikke at brugeren skal udvikle konkurrerende hjemmesider. Men anlægger man en bredere betragtning, kan der omvendt argumenteres for, at interessen ved at være på nettet netop knytter sig til almenhedens adgang til at søge bredt efter information - en adgang, som netop forudsætter, at der findes søgeværktøjer og hertil hørende indekseringsteknikker. Hertil skal lægges det retstekniske argument, at et forbud mod at undersøge hjemmesider med henblik på målrettet robottering vil være vanskeligt at afgrænse over for den frihed, som utvivlsomt gælder til at anmelde og omtale forskellige typer af hjemmesider.

Sammenfattende må man derfor nå til den konklusion, at man med hjemmel i § 36, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3, har adgang til at undersøge en hjemmeside - og i den forbindelse foretage de eksemplarfremstillinger, der er nødvendige - med henblik på i givet fald at robottere den målrettet.

Indexering

Næste spørgsmål opstår ved den løbende indeksering af siderne. Man kan her spørge, om disse udgør en hjemlet eksemplarfremstilling. Også svaret på dette beror på en fortolkning af ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3. Spørgsmålet er uafklaret og beror på en interesseafvejning:

På den ene side kan det være vanskeligt at hævde, at et stikordsregister, der indeholder alle ord i en bog, udgør en kopi af bogen, eftersom de fleste af ordene optræder flere gange i bogen, uanset de kun står én gang i stikordsregisteret. Men det særlige for et hypertekst-baseret indeks er, i modsætning til et traditionelt stikordsregister, at hvert ord er forsynet med information om, hvilke andre ord det hører til. Derfor kan man argumentere for, at indekset må betragtes som en overførelse af "bogen" (og her hjemmesiden) til en indretning, der er egnet til at gengive denne, jf. ophl. § 2, stk. 2. Selv om denne betragtning har meget for sig, er resultatet ikke utvivlsomt. Der kan således også argumenteres for, at indekset som "indretning" slet ikke tager sigte på gengivelse, og at det kun med betydeligt besvær vil kunne udvirke en gengivelse af de pågældende værker.

Spørgsmålet spiller dog næppe nogen større praktisk rolle, hvis det antages, at en formålsbetragtning (nettet som noget, der netop kendetegnes ved at være opbygget af links) også her fører til, at det eksemplar, man måtte konkludere, at der forelå, må anses for lovligt, jf. ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, hvis der i øvrigt er tale om en anvendelse af nettet i overensstemmelse med god skik. Nærmere herom under 11.4.d.

Brug

Tredje led er den delvise eksemplarfremstilling, der sker fra linkerens hjemmeside, når de udvalgte hjemmesider udsættes for indirekte brug. Det må her antages som forholdsvis utvivlsomt, at den link, der frembringes, når man anvender en robot (eller i øvrigt placerer en link på en side), ikke i sig selv udgør et eksemplar af det pågældende værk. For at kunne antage, at et sådant eksemplar er kommet til eksistens, måtte det kunne konstateres, at eksemplaret var skabt, før linken var aktiveret. Det må imidlertid høre til undtagelsen, at de overskrifter, der kan tænkes at indgå i en sådan link, udgør et selvstændigt værk.

I visse tilfælde har man dog set eksempler på, at en link forsynes med uddrag af den tekstmængde, der linkes til, f.eks. de første linjer af en artikel fra en elektronisk avis. Her kan der opstå et spørgsmål om, hvorvidt citatretten er overskredet. Om dette er tilfældet vil bero på den sammenhæng, hvori "citatet" indgår, herunder om der er tale om loyale henvisninger, der vil bringe brugeren hen i en almindelig og forudsat anvendelse af den pågældende hjemmeside, eller om en snyltningspræget handling, der omvendt har til formål at undgå, at brugeren bevæger sig hen til den anden hjemmeside med henblik på en selvstændig søgning her.

Tilgængeliggørelse?

Tilbage står derfor, for det andet, spørgsmålet, om man ved at linke til et værk kan siges at have gjort det til genstand for en ophavsretlig udnyttelse i form af tilgængeliggørelse for almenheden, jf. ophl. § 2, stk. 3. Som nævnt oven for i afsnit 6.3.f. har Högsta Domstolen i sin dom af 15. juni 2000 i den såkaldte MP3-sag svaret ja til dette spørgsmål i en situation, hvor gerningsmanden - der ikke selv havde udvirket kopiering af de pågældende MP3-filer - havde stillet disse til rådighed for almenhedens kopiering gennem links til andre sites, hvor filerne lå ulovligt. En tilsvarende fortolkning er lagt til grund af Vestre Landsret i en dom af 20. april 2001. Den pågældende sag var rejst af en række musik-rettighedshaverorganisationer mod to yngre mennesker, der fra deres hjemmesider havde etableret links til andre hjemmesider, hvorpå der befandt sig ulovlige kopier af beskyttede musikværker. Retten antog, at de sagsøgte herved selvstændigt havde "tilgængeliggjort musiknumrene for almenheden på en måde, der må sidestilles med offentlig fremførelse, jf. ophavsretslovens § 2." Resultatet støttes altså på en analogi, hvilket er overraskende i en ophavsretlig sammenhæng. At der var tale om en medvirkenslignende handling, som der var et behov for at finde hjemmel til at ramme, giver ikke umiddelbart støtte for en sådan udvidende fortolkning, eftersom præmisserne også statuerer, at der foreligger medvirken til ophavsretsbrud. Uden for disse tilfælde, hvor en link forsynes med uddrag af den information, der linkes til, forekommer det imidlertid anstrengt at tale om, at en link i sig selv udgør en ophavsretlig brug af det pågældende værk.

De nævnte tilfælde adskiller sig fra tilfælde af framing, hvor linkeren lægger en frame ind på sin hjemmeside, hvortil han trækker en enkelt informationsmængde - f.eks. et foto - ind fra en anden hjemmeside. Sådanne tilfælde må nærmest betragtes således, at det er linkeren selv, der udvirker eksemplarfremstillingen hos brugeren - ikke brugeren selv.

11.4.c. Databasespørgsmål

Man kan herudover overveje, om robottering er i strid med ophl. § 71.

Stk. 1-beskyttelsen

Som nævnt i afsnit 8.4.a. har fremstilleren af (bl.a.) en database (og herunder en hjemmeside, der beskyttes efter § 71) eneret til at råde over databasen som helhed eller en væsentlig del deraf ved at fremstille eksemplarer af den og ved at gøre den tilgængelig for almenheden. Igen opstår de tre spørgsmål, som gav anledning til tvivl i relation til reglerne om eksemplarfremstilling, nemlig i relation til undersøgelseshandlinger, indeksering og den løbende tilvejebringelse af søgemuligheder i robotten.

Når det gælder det redaktionelle forberedelsesarbejde er man klart uden for § 71. De eksemplarer, der fremstilles i den forbindelse, vil alene udgøre repræsentative udpluk af basen og altså ikke hele basen eller "en væsentlig del deraf".

- indexering

Med hensyn til den efterfølgende indexering ledes man tilbage til de overvejelser, der tidligere er gjort om retmæssigheden af sådanne eksemplarfremstillinger. Dette skyldes, at § 71, stk. 5, udtrykkeligt henviser til § 36, stk. 2, der fastslår, at den, der har ret til at benytte en database - ganske som brugeren af et program eller et litterært værk i digital form - "må foretage sådanne handlinger, som er nødvendige for, at den pågældende kan få adgang til databasens indhold og gøre normal brug af dette". En ophavsretlig eneret til en sådan undersøgelse og indexering ville være ensbetydende med, at enhver brug af generelle søgerobotter på nettet ville være retsstridig, hvilket på afgørende vis ville ændre de almindelige forudsætninger, der utvivlsomt hersker for adfærd på nettet.

- søgeadgang

Derimod ligger det nogenlunde fast, at man ved at stille søgemuligheder til rådighed for almenheden gennem en søgerobot ikke bevæger sig inden for området af stk. 1. Søgerobottens funktion er jo netop ikke at kopiere hele basen, men derimod at give brugeren en enklere adgang til selv at finde frem til og kopiere udvalgte dele af den. Dermed samler opmærksomheden sig om bestemmelsens andet stykke.

Stk. 2-beskyttelsen

Ifølge stk. 2 er der derudover beskyttelse, for så vidt udnyttelsen består i "... en eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse for almenheden af uvæsentlige dele af indholdet ... som foretages gentagne gange og systematisk, såfremt de nævnte handlinger kan sidestilles med handlinger, der strider mod en normal udnyttelse af de pågældende arbejder, eller som skader fremstillerens legitime interesser urimeligt".

Objektivt set må det antages, at den linking, der foretages fra en søgerobot (uanset om denne er generel eller målrettet som en intelligent agent), falder inden for den del af beskrivelsen, der taler om en gentagen og systematisk brug af uvæsentlige dele af den linkede database (nemlig de enkelte oplysninger). Det er netop søgerobottens hovedfunktion at foretage en sådan systematisk gennemsøgning af de sider, hvortil der robotteres. Det springende punkt er derfor, om denne anvendelse kan siges at udgøre en "normal udnyttelse" eller "skade fremstillerens legitime interesser urimeligt", jf. § 71, stk. 2, 2. pkt. Vurderingen af dette spørgsmål falder i hovedsagen sammen med den god skik-vurdering, der f.eks. anlægges efter mfl. § 1. Herom i det følgende.

11.4.d. God skik-betragninger

Som nævnt flere gange i det foregående beror svaret på de centrale spørgsmål om retten til at linke og robottere hjemmesider på betragtninger om god skik, der i større eller mindre omfang korresponderer med generalklausulen i mfl. § 1. Det er almindeligt antaget, at begrebet "god markedsføringsskik" bl.a. kan ramme efterligning, snyltning og anden udnyttelse af andres indsats, jf. Koktvedgaard (2000), s. 274 f. og 324 ff.

I denne afvejning er det nødvendigt at sondre mellem forskellige typer af formål med en robottering eller linking. Groft sagt kan man på den ene side udskille den linking og robottering, der søger at trække kunder med over til en konkurrerende virksomhed og dermed søger at fjerne omsætning fra informationsleverandøren, og på den anden side den, der understøtter virksomhed af anden art, f.eks. ved at skabe trafik på egne hjemmesider for dermed at kunne opnå indtjening ved salg af banner-annoncering eller anden afledt forretning.

Formidlingsvirksomhed

Til illustration af første gruppe kan nævnes de meget besøgte hjemmesider, der efter forskellige forretningsmæssige principper formidler en forretningsmæssig kontakt, f.eks. stillingsannoncer eller billetsalg, uden selv at markedsføre ydelser af den pågældende art, eller således at der kun linkes i det omfang linkeren ikke selv har ydelser inden for sortimentet, som kunden måtte efterspørge.

Når en sådan tjeneste finansieres ved banner-annoncering, vil dens levedygtighed stå og falde med, at brugerne rent faktisk lægger deres søgninger på hjemmesiden og dér eksponeres for de forskellige reklamer: Man sælger jo ikke andre ydelser. Med nutidens intense fokus på reklameeksponering må der i dag antages en vis retsbeskyttelse af denne eksponering. En robottering mod en sådan side, der i væsentligt omfang reducerer denne eksponering, må derfor anses for at være en snyltningshandling, der strider mod mfl. § 1. Forholdet kan nærmest beskrives således, at robotten tilegner sig den modydelse (i form af annonceeksponeringen), som indehaveren af den robotterede hjemmeside med rimelighed kunne forvente til gengæld for sin investering med hjemmesidens opbygning og markedsføring.

Hjemmesider med salg af egne ydelser

Problemet er omvendt, når hjemmesidens formål er at sælge ydelser, som dens indehaver selv markedsfører, f.eks. fast ejendom. Her er det forholdsvis klart, at der ikke foreligger nogen snyltning: Resultatet af en søgning på den intelligente agent er jo netop, at brugeren ledes hen til den, der har varen til salg, hvilket i givet fald kan resultere i en handel til fordel for denne. Som udgangspunkt må det antages, at en sådan linking og robottering ikke er i strid med god Internet-skik (som praksis synes at tegne sig i dag) i almindelighed og god markedsføringsskik i særdeleshed. Problemet med bannerannoncering har her en begrænset betydning. En hjemmeside, der alene anvendes til at markedsføre ydelser, sidens indehaver udbyder alene, vil ofte ikke indeholde bannerannoncer for andre udbydere. Derfor opstår der ikke noget problem om beskyttelse af bannerannonceringerne.

Tidsfaktoren

Man kan overveje, om dette udgangspunkt bør fraviges i relation til intelligente agenter, ud fra den betragtning, at der kan opstå risiko for vildledning i det tidsrum, der går mellem sidens opdatering og robottens seneste indeksering. Når dette argument vurderes, må det tages i betragtning, at en sådan tidsforskydning er sædvanligt forekommende for alle søgerobotter på nettet. Søgerobotter fungerer ved på forhånd at have indekseret en række oplysninger, som herefter trækkes ned, og der vil derfor altid forekomme en tidsforskydning. Hvis man i øvrigt antager, at søgerobotter tjener en nyttig funktion til understøttelse af søgninger på Internet - og denne opfattelse er vistnok den almindelige - får problemet karakter af et spørgsmål om forbrugeroplysning: I det omfang denne viden ikke er almindeligt kendt blandt den typiske bruger af den intelligente agent, bør udbyderen af en sådan tjeneste sørge for, at den meddeles tydeligt, og helst på det skærmbillede, hvorfra søgningen gennemføres.

Nyhedsvirksomhed

I modsætning til de netop nævnte tilfælde står salg af information, f.eks. i form af nyheder. Disse tilfælde kendetegnes ved på den ene side at udgøre et produkt, der sælges af virksomheden (f.eks. et dagblad), men ved på den anden side at have flygtig karakter, idet informationen konsumeres i og med søgningen.

Vurderingen af tilladeligheden af et informationsmæssigt genbrug påvirkes her af visse almene hensyn til den almindelige informationsstrøm i samfundet. Synspunktet er vel nærmest, at den, der vælger at lægge en nyhed ud på nettet, til en vis grad må acceptere, at nyheden fatter andres interesse; men at nyhedens ophavsmand på den anden side også må have en berettiget interesse i at andre nyhedsformidlere ikke giver nyheden videre som sin egen.

U 1987.882 H

I retspraksis har spørgsmålet om lovligheden af elektroniske søgetjenester været prøvet ved en enkelt lejlighed. Ved Højesterets dom om On-line avisen, U 1987.882 H, blev det fastslået, at en elektronisk database med korte ekstrakter af dagbladenes nyheder, som kun i begrænset omfang indeholdt egentlige citater, hverken krænkede ophavsretten til dagbladsartiklerne eller indebar en uberettiget snyltning, jf. mfl. § 1. Højesteret tilslutter sig her de præmisser, Sø- og Handelsretten havde lagt til grund for sin afgørelse. I denne rets præmisser siges det således, at tjenesten "... ikke kan antages at have tilsigtet konkurrence med dagbladene og findes i hvert fald ikke at have kunnet påføre dagbladene konkurrence af nogen betydning. En orientering om, hvad der findes af stof om forskellige emner i dagens aviser, kan utvivlsomt være af interesse og dermed have et rimeligt formål."

Diskussion

Man kan nok have sine tvivl om, hvorvidt afgørelsen foregriber den hensynsafvejning, der vil gøre sig gældende i det moderne netværkssamfund. Modsat forholdene i midten af 1980'erne, hvor On-line avisen blev skabt, er de større aviser nu selv gået på nettet, hvor de står i direkte konkurrence med sådanne tjenester. Denne del af Højesterets begrundelse er derfor ikke længere dækkende. Omvendt ligger det også klart, at den konkurrence, der således udøves, i vid udstrækning accepterer, at der linkes og robotteres: Man kan jo også linke til det øverste niveau af den elektroniske avis, hvilket som udgangspunkt ikke kan være retsstridigt. I nogle tilfælde sker en linking til mere målrettede informationsmængder efter aftale (uden at der tegner sig noget klart billede af, hvorfra og -til pengestrømmene i givet fald går), i andre tilfælde foreligger sådanne aftaler ikke.

Praksis er formentlig i bevægelse. Det eneste, man formentlig kan sige i dag, er, at man ved dyb linking i almindelighed må respektere den bannerannoncering, der fremtræder på den konkurrerende informationsleverandørs side, eller - hvor en sådan ikke findes - sikre sig, at det gøres klart over for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, og hvem der er den autentiske nyhedsformidler.

Den amerikanske udvikling tegnes indtil videre af to afgørelser. I sagen Ticketmaster v. Tickets.com (CD Calif, 27. marts 2000), havde den markedsdominerende leverandør af web-baserede billetbestillinger, Ticketmaster Corp., begæret fogedforbud nedlagt mod en tilsvarende billet-tjeneste drevet i noget mindre målestok, Tickets.com. Fra sin tjeneste linkede Tickets.com til Ticketmasters hjemmeside i det omfang man ikke selv kunne levere efterspurgte billetter. Tickets. com blev frifundet, men det er værd at studere præmisserne herfor: Der var ikke tale om kopiering af ophavsretlige værker (i relation til den betragtning, at linkingen i sig selv indebar en eksemplarfremstilling af hele hjemmesiden, sammenlignede retten forholdet med "taking historical facts from a work of reference and printing them in different expressions"), og amerikansk ret hjemler ingen særskilt beskyttelse af databaser. Retten undlod i øvrigt at tage materiel stilling til, om de amerikanske regler om "tortious interference with prospective business advantage" var tilsidesat i kraft af den mulige tilegnelse af de indtægter fra banner-annoncer, som vil indtræde, hvis brugerne generelt vælger at søge billetter fra Tickets.com. Den anden afgørelse faldt i sagen eBay Inc. v. Bidders Edge 100 F.supp., 2d 1058 (NDCA, 24. maj 2000). Her blev resultatet, at der ikke kunne ske linking til en auktionssite. Resultatet var bl.a. begrundet med, at den indeksering af den pågældende site, der skete i forbindelse med robotteringen, trak så meget kapacitet ud af serveren, at dette gik ud over hastigheden. Resultatet er begrundet med, at der forelå trespass (altså en betragtning om, at Bidders Edge herigennem foretog en uberettiget teknisk brug af eBay's servere). Retten tog derimod ikke stilling til, om forholdet var omfattet af andre af de søgsmålsgrunde, eBay gjorde gældende, herunder false advertising, trademark dilution, unfair competition, unjust enrichment og interference with prospective economic advantage.

Framing

Med denne konklusion er det også forudsat, at det ikke er lovligt at linke dybt til en side således, at det kun er enkelte informationselementer herfra, der trækkes over i en anden side. Har B således placeret et fotografisk billede på sin hjemmeside, må A ikke foretage en link isoleret hertil, hvorved billedet trækkes ind som sådant, uden at brugeren af A's hjemmeside er i stand til at se, at billedet reelt er udvirket ved en framet request mod billedet på B's side. En sådan handling må reelt sidestilles med en eksemplarfremstilling af billedet udvirket af A til et formål, der ikke har hjemmel i ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, og ikke A's bruger, jf. bemærkningerne ovenfor om framing. Betragtningen er her, at det er linkeren, der i det hele kontrollerer den pågældende eksemplarfremstilling, jf. Svanström i NÅR 2000.151.

Disclaimere

At en informationsleverandør indsætter disclaimere, der forbyder linking eller formidling af oplysninger, som i øvrigt er frit tilgængelige, kan som udgangspunkt ikke tillægges betydning. En sådan, ensidig, meddelelse er ikke i sig selv aftaleskabende og vil således alene - i mangel af en immaterialretlig beskyttelse - kunne tillægges retsvirkning, i det omfang den pågældende anvendelse er retsstridig på andet grundlag (f.eks. som stridende mod reglerne om god markedsføringsskik).

Der er i øvrigt næppe grund til at antage, at denne praksis for indgåelse af aftaler om linking vil blive særligt udbredt. I kraft af det kontraktsforhold, linkeren derved bringes i over for den part, der linkes til, vil retten til at linke stå og falde med kontraktsforholdet. Bringer den linkede part kontraktsforholdet til ophør, vil det være vanskeligt for linkeren at gøre gældende, at retten til at linke bestod uafhængigt af aftaleforholdet.

11.5. Internet-domænenavne

11.5.a. Problemet

Domænenavnet

Som nærmere forklaret i afsnit 3.3.c. er en Internet-adresse (IP-adresse) et slags telefonnummer for en computer. Et centralt spørgsmål er her, hvilken ret der kan opnås til det mnemotekniske domænenavn, der i henhold til en DNS-registrering ofte knytter sig til en Internet-adresse. Da domænenavnet typisk giver associationer til sin indehavers navn eller varemærke, er der en betydelig markedsføringsmæssig interesse i at kunne bruge det eksklusivt. Det firma, der f.eks. har adressen <bowling.dk>, kan være nogenlunde sikker på, at mange potentielle kunder vil lede her, når de skal finde nærmeste bowlingbane. Dermed sikrer domænenavnet dets indehaver, at potentielle kunder finder vej hen til den relevante hjemmeside.

Det er forholdsvis billigt at erhverve et domænenavn. I efteråret 2000 besluttede Dansk Internet Forum at lade den tidligere registreringsafgift til DK-Hostmaster bortfalde, og der betales derfor kun en årsafgift, der for tiden udgør 40,- kr. excl. moms, et beløb, der dog siden er hævet til 60,- kr. excl. moms. Disse beløb betales i engros-ledet mellem registrator og DK Hostmaster A/S. Hvad prisen er for slutbrugeren beror på aftalen med den Internet-leverandør, der forestår domæneregistreringen. Beløbet er imidlertid set i international sammenhæng meget lavt. Den lave pris hænger sammen med, at der ikke sker nogen forudgående materiel prøvelse af registreringens lovlighed. Derfor er jagten på de "gode" domænenavne blevet et eldorado for lykkejægere og "smarte" virksomheder, der håber at kunne sælge navnet videre til interesserede, købedygtige købere.

Efter gældende standarder for det såkaldte latin 1-alfabet kan domænenavne sammensættes af bogstaver fra A til Z (og/eller tallene fra 0 til 9) med mulighed for adskillelse med bindestreg(er) og med et karakterantal fra 1 til og med 63. Det forventes, at DIFO i slutningen af 2001 vil tage skridt til at åbne .dk-domænet for registrering af yderligere specialtegn under det såkaldte latin 2-alfabet. En sådan åbning vil dog kun gøre det muligt at registrere sådanne domæner til brug for www-tjenester. Man kan altså ikke forvente at få en dansk e-mailadresse af typen sørensen@ærø.dk, før der er sket en grundlæggende ændring af de standarder, hvorpå Internet-domænesystemet bygger .

Regelgivningen

Reglerne om, hvordan Internet-domænenavne erhverves (eller rettere: registreres til ibrugtagning) varierer fra topdomæne til topdomæne. Om man har ret til at registrere et secondlevel-domæne under et givet topdomæne beror altså på, hvilket topdomæne der er tale om. Dette betyder på den ene side, at flere secondlevel-domæner kan eksistere side om side under forskellige topdomæner. Men på den anden side også, at den opnåede registrering ikke har virkning udover sit område.

Valget mellem topdomæner er i princippet frit. Man er således ikke tvunget til at vælge et topdomæne for sin virksomhed, der signalerer en tæt geografisk placering ved hjemstedet, f.eks. .dk for en virksomhed i Danmark. Men det siger sig selv, at tilknytningen til en geografisk lokalitet i mange tilfælde kan være afgørende for brugernes søgning til en side, jf. f.eks. det førnævnte eksempel <www.bowling.dk>.

Dette forhold sammenholdt med den righoldighed af landeforkortelser, der er indeholdt i ISO 3166-standardens liste over landekoder, har ført til, at der er opstået et vist marked for ccTLD'er, der i den ene eller anden forstand refererer til det virksomhedsområde, ejeren af domænenavnet operer i.

F.eks. vil topdomænet "IS" (Island) kunne anvendes for virksomheder, der leverer is, "TO" (Tonga) for virksomheder inden for transportbranchen (f.eks. "fly.to"), "TM" (Turkmenistan) som signal for virksomhedens varemærke, "TV" (Tuvalu) for visse medievirksomheder og "NU" (for det lille ørige Niue, i Stillehavet med ca. 1.600 beboere!) som grundlag for kampagneorienterede markedsføringskampagner inden for de nordisk sprogede områder (f.eks. <www.bestil.nu>).

I en generel beskrivelse kan man sondre mellem de topdomæner, der registrerer domænenavne efter en forudgående materiel prøvelse af, om anmelderen har ret til domænet og de, der baserer sig på et almindeligt princip om "først i tid, bedst i ret" (first filed, first served). Til den første gruppe hører f.eks. .se-domænet for Sverige, jf. om de svenske regler Pawlo i NIR 1999.326 ff. Til den anden gruppe hører bl.a. .dk-domænet, se herved DIFO-reglernes pkt. 2.1, der ligeledes fastslår, at en domæneregistrering ikke er ensbetydende med nogen materiel prøvelse af registreringens berettigelse. Danmark har et af de højeste antal registrerede domænenavne i verden - over 250.000.

ICANN

Som nærmere udviklet i afsnit 3.3.d. styres tildelingen af topdomænenavne internationalt via ICANN, The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (<www.icann.org>), der udleder sin kompetence af en Memorandum of Understanding indgået den 25. november 1998 med det amerikanske handelsministerium (U.S. Department of Commerce). ICANN viderefører det arbejde, der tidligere blev udført på privat initiativ ved University of Southern California efter de principper, som i sin tid blev nedfældet af initiativtageren (Jon Postel) i RFC-dokumentet "Domain Name System Structure and Delegation" fra marts 1994. Visse elementer af dette centrale arbejde er uddelegeret til regionale organer. Således står den europæiske organisation RIPE for arbejdet med at tildele IP-numre inden for det europæiske område.

Hostmaster

For hvert topdomæne udpeger ICANN en national registratorvirksomhed som ansvarlig for tildelingen af secondlevel-domænenavne under det udstukne topdomænenavn. Danmark har i øvrigt to yderligere ccTLD'er, nemlig .gl for Grønland (for hvilke TELE Greenland fungerer som registrator/hostmaster, se hertil <www.nic.gl>) og .fo for Færøerne, (for hvilke den private virksomhed Uni2 er hostmaster, se herved <www.nic.fo>). Globalt set fungerer der ca. 160 nationale hostmastere. Hver hostmaster opererer på privatretligt grundlag og uden særligt retsgrundlag. Ifølge RFC 1591 skal de virksomheder, der virker som registratorer under de geografiske topdomæner, være "trustees for the delegated domain, and have a duty to serve the community", dvs. "both the nation, in the case of a country code, and the global Internet community" (pkt. 3, 2).

Fordi RFC 1591 ikke har lovgivningskarakter, står og falder dokumentets gennemslagskraft med den grad af enighed, der består om det. I så henseende er der fortsat fuld opbakning omkring RFC 1591. I et nyere dokument udstedt af ICANN med betegnelsen IPC 1 er der dog sket den meget væsentlige ændring, at uenigheder om landekoder skal afgøres af den lokale regering, og altså ikke det lokale "Internet community". IPC 1 drejer sig udelukkende om ccTLD-domæner.

DK Hostmaster A/S

For .dk-domænets vedkommende er dette arbejde tildelegeret DIFO, der har lagt de praktiske og tekniske opgaver herom i hænderne på et datterselskab, DK Hostmaster A/S. Det er dette selskab, der står for den praktiske administration af ansøgninger om nye domænenavne. Arbejdet består bl.a. i at kontrollere, at det ansøgte domæne ikke allerede er i brug (entydighed) samt at indføre domænet i navneservicen (den globale tilgængelighed).

Network Solutions Inc.

I USA er Network Solutions Inc. (også kaldet NSI) hostmaster for gTLD'erne .com, .org og .net. Som nærmere beskrevet i afsnit 3.3.c. er styringen af denne centrale hostmaster-virksomhed genstand for en aftaleregulering, der involverer ICANN og U.S. Department of Commerce.

Topdomænet .edu, der henviser til højere uddannelsesinstitutioner, der udsteder kandidatgrader efter mindst fire års uddannelse i USA, var indtil Internets kommercialisering det mest hyppige root domænenavn. Oprindeligt var de øvrige domæner reserveret til særlige formål: .com for kommercielle virksomheder, .net for virksomheder, der leverer Internet-adgang, .gov for amerikanske regeringsvirksomheder, .mil for amerikanske militære organisationer, .int for internationale sammenslutninger og .org for organisationer. Siden er der sket en betydelig opblødning i optagelseskriterierne. Med undtagelse af .gov og .mil er alle disse generiske topdomæner til rådighed for virksomheder fra hele verden.

Nye topdomæner

Som omtalt i afsnit 11.1.c. besluttede ICANN i november 2000 at oprette en række nye topdomæner. Beslutningen er truffet for at imødegå det pres, der har været om registrering af forretningskendetegn under de populære generiske domæner, først og fremmest .com. De nye domæner er .aero, som skal have Société Internationale de Telecommunications Aeronautiques SC (SITA) som registrator, .biz, som vil få JVTeam, LLC som registrator, .coop, som får National Cooperation Business Association (NCBA) som registrator, .info med Afilias, LLC, som registrator, .museum med Museum Domain Management Association (MDMA) som registrator, .name med Global Name Registry, LTD som registrator og .pro med RegistryPro, LTD, som registrator.

Nærmere oplysninger om de nye domæner kan findes på <www.icann.org>. Som nærmere anført her, vil de respektive domæner være underlagt hver deres regelsæt. Hvor .biz således ikke vil være åben for registrering til private, men kun for "commercial or business purposes", vil .info være åbent for alle. Efter de regler, der gælder for .biz, kan mærkeindehavere - mod betaling - foretage anmeldelse af varemærkerettigheder, inden der åbnes for registrering. Ved navnekonflikter gives der herefter mulighed for en forudgående administrativ løsning heraf. En noget anden ordning, kaldet "sunrise periode", er anordnet for .info-domænet. Modstridende krav på domænenavne skal herefter håndteres administrativt af WIPO.

De pågældende registrator-virksomheder er blevet udvalgt efter en af ICANN fastsat særlig udbudsprocedure. Valget har været bestemt af, hvilke formål de pågældende registratorvirksomheder har ønsket at forfølge, og hvilke regler de ville basere deres virke på. Forventningen om, at sådanne domæner oprettes, har i øvrigt ført til en egenartet markedsføring, idet nogle af de virksomheder, der havde meldt sig i de pågældende udbud, i tillid til at kunne opnå status som registrator på forhånd har "udbudt" de gode domænenavne, der i givet fald vil befinde sig under disse domæner. Køb af et sådant domæne indebærer i tredobbelt forstand et hasardspil: Man ved ikke, om gTLD-domænet oprettes, om registrator-funktionen vil tilfalde den pågældende ansøger som godkendt registrator-virksomhed, og om det regelsæt, ICANN vil fastsætte for sådanne domæner, vil tillade en sådan forhåndsregistrering. Men som bekendt er der intet forbud mod indgåelse af hasard-kontrakter: Hvis disse usikkerheder har ligget klart for alle involverede, vil der i almindelighed ikke kunne rejses tvivl om gyldigheden af sådanne aftaler. EU-kommissionen har i øvrigt gennem nogen tid presset på for at få indført et særligt .eu-topdomæne, se herved forslaget i Kommissionens meddelelse af 5. juli 2000, KOM(2000)421 endelig udg., der sammenfatter resultaterne af en gennemført høring herom. Se også Kommissionens redegørelse i COM(2000) 202 - final, af 11. april 2000.

11.5.b. Retlig karakteristik

Domænenavnet har endnu ikke fundet sin endelige retlige status. Alligevel er det muligt i dag at skitsere nogle karakteristika, som placerer domænenavnet i forhold til andre kommunikationstekniske fænomener, som gennem tiderne har været håndteret af kendetegnsretten.

Varemærkefunktion

Som nævnt oven for i afsnit 11.1.c. kan et domænenavn indebære en krænkelse af en varemærkeret. I en sammenligning med noget tidligere kendt er det her nærliggende at betragte domænenavnet på samme måde som et telefonnummer, til hvilket der knytter sig en særlig goodwill. Tidligere praksis har således også antaget, at telefonnumre (f.eks. 3 x 34 for taxameter-baseret varetransport og 4 x 35 for hyrevogne) og telegramadresser kan rumme forretningskendetegn, som kan beskyttes som sådanne. Beskyttelsen dækker ikke alene identiske men tillige mod forvekslelige betegnelser.

Om telefonnumre, se således U 1960.417 SH, der fandt det uberettiget, at en budcentral anvendte telefonnummeret "Byen 7677" i konkurrence med en budcentral, hvis telefonnummer var "Byen 7676". Praksis vedrørende telegramadresser er mere righoldig, se således U 1948.420 SH, hvor telegramadressen "Dicotex" fandtes forvekslelig med, og dermed uberettiget overfor, telegramadressen "Dicolex". I U 1975.131 H, der kendte "City Bank A/S" uberettiget til at benytte sit navn i konflikt med den kendte U.S. baserede bank af samme navn, blev det tillige påbudt den danske bank at afmelde "citybankas" som telegramadresse. I SHT 1942.85 fandtes varmemålerfirmaet Calorius tilsvarende at kunne forbyde en konkurrent i at benytte telegramadressen "Calorisum".

Teknisk funktion

Isoleret set er registreringen af et domænenavn kun udtryk for en markering af, at registranten hos den pågældende hostmaster har meddelt, at et givet domæne tages i brug for en IP-adresse, og at hostmaster har meddelt, at der intet formelt er til hinder herfor og rent faktisk har indført dette i sin database. I teknisk forstand indebærer registreringen således blot en markering i en DNS-database om, at der til det nævnte domæne er oprettet - eller påtænkes oprettet - navneservice til et bestemt IP-nummer.

Det er vigtigt at slå fast, at registrering af et domænenavn ikke er ensbetydende med, at der opstår en varemærkeret el.lign. til navnet. Ej heller indebærer domæneregistreringen i sig selv en immateriel ejendomsret sui generis, jf. tilsvarende den meget indsigtsfulde afgørelse fra en appelret i Virginia i sagen Network Solutions, Inc. v. Umbro International, Inc. , 529 S.E.2d 80 (Va, 21. april 2000). Afgørelsen karakteriserer - med rette - den ret, registranten har til sit domænenavn, som en rent obligatorisk rettighed, der udspringer af det kontraktsforhold, han har med registrator-virksomheden, jf. generelt hertil John L. Hines i 1 World E-Commerce & IP Report 9.3 ff. (June 2001). Et tilsvarende resultat er lagt til grund ved Københavns Byrets Fogedafdelings kendelse af 28. september 2000 i sagen vedrørende domænenavnet <co.dk>. Den økonomiske værdi, der kan tænkes at knytte sig til et domænenavn, udspringer derfor altid af den investering, registranten har gjort for at lægge indhold ind på den pågældende side, eller af det forretningskendetegn, registranten har - når dette er sammenfaldende med domænenavnet. Vil man karakterisere resultatet af denne samlede investering i rettighedstermer, må det rette prædikat være goodwill.

I overensstemmelse hermed fastslår DIFO-reglernes pkt. 4.1, at der ved inddragelse af et domænenavn i almenhedens interesse kan tilkendes en rimelig godtgørelse, som udredes af DIFO, hvis domænenavnet har været taget i aktiv anvendelse som led i registrantens almindelige virke.

De fleste hostmaster-regler tillader registrering af domænenavne på grundlag af en konstatering af, hvem der kom først med ønsket om registrering (first filed, first served). Ved at knytte an til denne rent formelle tidsdimension løser man det faktiske problem, at Internet ikke uden videre kan tillade sideordnede kendetegn: Der er ingen opdeling i vareklasser svarende til den, man kender fra varemærkeregistrering, og muligheden for at etablere lokal indarbejdelse har i sagens natur en anden karakter på et net, der i sin grundlæggende funktion er internationalt.

11.5.c. Fremgangsmåde ved erhvervelse

Alle hostmaster-myndigheder for topleveldomæner optræder med en hjemmeside, hvorpå man kan læse de regler, der gælder for toplevel-domænet. Den, der ønsker mere specifikke svar, bør søge information ad denne vej. For .dk-domænets vedkommende henvises til <www.difo.dk> og <www.dk-hostmaster.dk>.

DK-topdomænet

De gældende regler om registrering af domænenavne under .dk-domænet er vedtaget af bestyrelsen i Dansk Internet Forum i februar med seneste ændring i maj 2001. Dansk Internet Forum er en privat forening, der er stiftet af en række branche- og brugerorganisationer med tilknytning til den danske del af Internet. Stiftelsen skete efter pres fra Forskningsministeriet, der anså den hidtidige ordning for uholdbar. Denne ordning indebar, at en enkelt brancheorganisation (Foreningen af Internet Leverandører) havde enekompetencen til at råde over nettet. Hvor de tidligere regler gav særlige fordele for en Internet-leverandør, der var medlem af Foreningen af Internet Leverandører (FIL), kan enhver person eller virksomhed opnå status som "registrator".

Tekniske krav

Ifølge DIFO-reglernes pkt. 2.1 kan et domænenavn alene registreres til ibrugtagning, såfremt oplysningerne på anmeldelsen er korrekte, registranten har afgivet indeståelse for, at registrantens brug af domænenavnet ikke krænker en tredjeparts navne- eller varemærkerettigheder eller i øvrigt må formodes at stride mod dansk lovgivning, og at registranten har afgivet en række oplysninger om sin egen juridiske identitet. Dernæst er det en betingelse, at anmeldelse indgives via en godkendt registrator.

Teknisk prøvning

For at DK Hostmaster skal kunne håndhæve princippet om first filed, first served, registreres ved hjælp af et tracknummer den rækkefølge, hvori anmeldelserne ankommer til DK Hostmaster. Ved anmeldelsens modtagelse fremsender DK Hostmaster tracknummeret til registrator som kvittering for modtagelse af og bevis for rækkefølgenummer for anmeldelsen. Kan DK Hostmaster efter opslag i sin database konstatere, at det ansøgte domænenavn ikke er i brug, og at betingelserne for registrering i øvrigt er opfyldte, registreres domænenavnet som ibrugtaget af registranten.

Som tidligere nævnt foretager DK Hostmaster ingen materiel prøvelse af ansøgerens ret til at anvende det pågældende navn. Denne politik følger internationale tendenser på området og må i øvrigt ses i lyset af, at det alligevel ikke ville være praktisk muligt for hostmaster at foretage nogen udtømmende navneundersøgelse.

Bl.a. har NSI siden slutningen af 1995 forlangt, at ansøgeren indestår for, at han har ret til at benytte det ansøgte navn, at han agter at anvende det, og at denne anvendelse ikke kolliderer med andres rettigheder. NSI kan tilbagekalde et domænenavn på grundlag af en retskendelse eller voldgiftsafgørelse, som fastslår, at den pågældende betegnelse tilkommer tredjemand. Princippet har vundet en vis støtte i engelsk retspraksis, se herved dommen i Pitman Training ltd. et al. v. Nominet U.K. , [1998] Tr.L.R 173. Firma A havde anmeldt et domænenavn til registrering, men endnu ikke taget det i brug. Ved en fejltagelse fik firma B registreret det samme domænenavn på grundlag af en senere ansøgning. Dobbeltregistreringen opklaredes først på et langt senere tidspunkt, da A omsider tog sit domænenavn i brug. Retten gav firma A ret til at opretholde domænenavnet.

11.5.d. Retsvirkninger

Fordelingen af, og retten til, Internet domænenavne har udviklet sig til at blive et af de største og vanskeligste retlige problemer, Internet hidtil har skabt. Problemet er i sagens natur størst inden for de topdomæner, der tillader registrering til ibrugtagning uden nogen forudgående materiel prøvelse og dermed også uden de garantier for dobbeltregistrering og rettighedskrænkelse, som almindeligvis gælder for navne og varemærker, jf. nærmere den grundige redegørelse hos Thomas Weisbjerg i Justitia 1997/5, s. 44 ff., navnlig s. 46 ff.

Flere varemærker

Til dato (juni 2001) har danske domstole ikke skullet tage stilling til, hvem blandt flere varemærkeberettigede virksomheder, der kan gøre krav på et domænenavn, som dækker flere varemærker (f.eks. "Renault" for henholdsvis Cognac og motorkøretøjer), der skal kunne erhverve endelig ret til domænenavnet. Problemet er tangeret i Sø- og Handelsrettens dom om Rolex-domænet (U 2000.2300 SH), men i sagen stod det forholdsvis klart, at der forelå en varemærkekrænkelse. DIFO's regler tager ikke stilling til dette spørgsmål, men anviser - som en mulighed - en forligsprocedure, hvorefter parterne kan få stillet forslag om, at der åbnes en portal, som anvender det omstridte navn, men med links til de konkurrerende navne, se pkt. 5.3, stk. 7. Denne procedure er dog ikke bindende. I tvister mellem varemærker med samme indarbejdelsesgrad er der som nævnt næppe nogen anden regel at falde tilbage på end princippet om first filed, first served.

Det særlige problem, der gør sig gældende i sådanne sager, ligger i, at registrering af domænenavne muliggør det, der hos Heine m.fl. (1997), s. 273 ff. betegnes som uegentlige varemærkekonflikter: Der foreligger en konflikt, der bl.a. involverer et varemærke (eller andet forretningskendetegn); men konflikten kan ikke løses efter de varemærkeretlige regler. Forklaringen herpå er, at domæneregistreringen ikke korresponderer med varemærkerettens vareklasser, se vml. § 17, eller med de forretningsområder, som giver varemærkeregistrering ved ibrugtagning. I relation til forskellige vareklasser vil der tilmed ofte være flere ejere af et varemærke. Da varemærkeretten i sin struktur er national eller (med EU-varemærkeretten) regional, kan det dernæst tænkes, at virksomhed A har retten til et varemærke i land X, medens virksomhed B har den i land Y. Hvor det sidste problem til dels løses ved topdomæne-registreringen (hvor domænenavnet tildeles med landetilføjelserne .dk, .de, .uk etc.), er det første problem noget vanskeligere at løse. For det første kan det tænkes, at to virksomheder anvender samme navn om forskellige grupper af varer og tjenesteydelser (f.eks. "Tivoli" for henholdsvis en forlystelsespark og for fotokopipapir). For det andet kan det tænkes, at en og samme organisation har forskellige aktivitetsområder (f.eks. A.P. Møller-gruppens anvendelse af navnet "Mærsk" i bl.a. "Maersk-Sealand", "Mærsk Data" og "Mærsk Olie og Gas").

Uegale mærker

Stillingen er anderledes i tilfælde, hvor et "lille" varemærke konkurrerer med et stort, eller hvor der for så vidt er en saglig begrundelse bag ibrugtagningen af det domænenavn, der er sammenfaldende med et varemærke. Her kan man ud fra reale grunde argumentere for, at der bør kunne gives forrang til det indarbejdede varemærke, selv om dette er kommet til senere i tid. En sådan tankegang er f.eks. lagt til grund i Tyskland, jf. den byretsafgørelse, som Landgericht Mannheim har afsagt 8. marts 1996. Afgørelsen fastslår, at Heidelbergs bystyre havde ret til registrering af domænenavnet "heidelberg.de" forud for en privat virksomhed, der havde fået et sådant navn registreret forinden (efter forgæves forhandlinger med bystyret om deres ret hertil). Resultatet begrundes med, at en bruger, der søger information under dette domænenavn, ikke alene må forvente at finde information om Heidelberg by og omegn, men navnlig fra Heidelbergs bystyre. Dommen er omtalt af Christopher Kuner i IBA International Technology Newsletter, vol. 14, no. 2, August 1996, s. 5. Herhjemme må det antages, at sådanne problemer vil finde deres løsning ved en beslutning om inddragelse af domæner i almenhedens interesse, truffet af DIFO's bestyrelse i medfør af DIFO-reglernes pkt. 4.1.

Uden for "Kodak"-doktrinens område må det dog erkendes, at der ikke er retspraksis til støtte for en retlig gennemførelse af dette synspunkt. I praksis vil det være vanskeligt at adskille vurderingen af, om mærkets indarbejdelse skal medføre en slags forrang, fra en passivitetsvurdering: Det forhold, at den store virksomhed gennem længere tid har forsømt at foretage domæneregistrering, vil således kunne svække dens ønske om at skulle overtage domænet. Ligeledes er det nærliggende at antage, at en overførelse af et i sig selv gyldigt bestående domænenavn i givet fald må skulle ske mod betaling af en kompensation (restitutionskrav).

Situationen er en anden, hvor en lovligt bestående domæneregistrering efterfølgende viser sig at falde sammen med et varemærke, som en stor virksomhed senere vælger at indføre i stedet for et tidligere (f.eks. <orange.dk> i stedet for <mobilix.dk> og <tdc.dk> i stedet for <teledanmark.dk>). Her kan Kodak-doktrinens tankegang ikke bringes i anvendelse, og det vil være op til en forhandling mellem de involverede parter, hvad der skal betales for domænet.

11.5.e. Konfliktløsning

Oversigt

Reglerne om konfliktløsning vedrørende domænenavne følger en to-leddet struktur. Når det gælder den judicielle prøvelse, følger man de almindelige regler: Alt efter påstanden kan sager anlægges som varemærkesager, navnesager eller sager om overtrædelse af markedsføringslovens bestemmelser, ved de almindelige domstole eller (inden for hovedstadsområdet) ved Sø- og Handelsretten i København, jf. rpl. § 9, stk. 1, nr. 6, jf. mfl. § 14 og vml. § 37. Den part, der ønsker en hurtigere, billigere, men til gengæld uformel, prøvelse af lovligheden af et domænenavn, kan herudover igangsætte en konfliktløsningsprocedure efter de regler, der er vedtaget for det pågældende domænenavn.

Selvregulering

De følgende bemærkninger knytter sig alene til denne sidstnævnte form for konfliktløsning. Disse procedurer er generelt baseret på selvregulering: Reglerne fremgår - endnu? - ikke af nogen lovgivning; men afgørelserne er alligevel forlenet med en vis slagkraft. Dette skyldes, at resultatet af konfliktløsningsproceduren (klagenævnskendelsen, ICANN-UDRP-kendelsen) i alle tilfælde er bindende for hostmaster for det pågældende domæne.

Typisk rejses sagerne for nævnet eller voldgiftsretten af mærkeindehavere, som konstaterer, at en registrant har registreret mærket som domænenavn. Den indklagede registrant vil typisk enten være en enkeltperson (der har ønsket at hamstre navnet for at kunne presse en god "salgspris" ud af mærkeindehaveren) eller en konkurrerende part, der råder over en konkurrerende navneret. Da der ofte er store værdier på spil er det forståeligt, at der har været rejst spørgsmål om grundlaget for den kompetence, der udøves af sådanne konfliktløsningsorganer. For at afklare en sådan tvivl har man undertiden måtte opbygge ganske komplicerede regelstrukturer, der tilsigter at opnå samtykke fra den part, der indbringes for et sådant tvistløsningsnævn.

Nye domæner

I relation til domænenavne, der er registreret under .dk-domænet efter vedtagelsen af det nugældende regelsæt den 22. februar 2000, er Klagenævnet for Domænenavne uden videre kompetent til at behandle klagesager. Registrering af sådanne domænenavne sker med kendskab - og dermed samtykke - til, at nævnet er kompetent. I konsekvens heraf er nævnets kompetence defineret ganske bredt. Ifølge reglernes pkt. 5.2 er nævnet således kompetent til at behandle sager om, "hvorvidt en domæneregistrering, som har fundet sted efter den 22. februar 2000, er sket i strid med gældende dansk ret og nærværende regelsæt". Nævnet kan herunder træffe beslutning om overførsel, suspendering eller slettelse af sådanne domænenavne. Uden for de tilfælde, hvor dette udtrykkeligt fremgår af DIFO's regelsæt, har nævnet derimod ikke kompetence til at træffe afgørelse om betaling af erstatning eller godtgørelse. En sådan hjemmel findes indtil videre kun i relation til sager, hvor der sker inddragelse af domænenavne i almenhedens interesse, jf. reglernes pkt. 4.1.

Ældre domæner

Vedrører klagen en domæneregistrering eller overdragelse af samme, som har fundet sted før den 22. februar 2000, kan klagenævnet kun behandle klagen, såfremt registranten samtykker heri. Giver registranten ikke dette samtykke, kan klagen i stedet tages under behandling af DIFO's bestyrelse på klagerens begæring. DIFO kan i den forbindelse træffe afgørelse om sletning eller ændring af registrerede domænenavne, navnlig hvis det fremstår som utvivlsomt, at domænenavnet er registreret til ibrugtagning i ond tro om kolliderende navne- og varemærkerettigheder.

Meningen med denne særlige procedure er at give den indklagede registrant et incitament til at meddele sin tilladelse til, at DIFO's klagenævn behandler sagen. Det er alene tanken, at DIFO's bestyrelse skal udøve denne kompetence i klare tilfælde, hvor registranten ellers ikke vil være motiveret til at lade klageren "skyde genvej" til en de facto afgørelse om re-delegering af domænet via klagenævnet. At det kun er i disse klare tilfælde, at DIFO's bestyrelse tager sagen under behandling antydes ved reglen om, at sådanne afgørelser skal træffes enstemmigt, pkt. 5.2, 4. pkt. Afgørelser, hvorefter DIFO sletter eller ændrer en registrering efter klagerens begæring, kan indbringes for klagenævnet af registranten senest 14 dage efter, at afgørelsen er truffet.

Den situation, der foreligger i relation til disse ældre domæner, er så åbenbart uholdbar i relation til den krænkede part. Det er ganske enkelt for let at smyge en ubehagelig navneprøvelse af sig. For at løse dette problem besluttede DIFO i efteråret 2000 at ændre fremgangsmåden for domæneregistrering således, at registranten for et domænenavn skal forny domænet hvert år og i den forbindelse underskrive en erklæring om, at han er forpligtet af DIFO's regler, herunder reglerne om konfliktløsning. Manglende underskrivelse af denne erklæring fører i sig selv til fortabelse af domænenavnet. Ved samme lejlighed er DIFO's afgift for oprettelse af nye domænenavne bortfaldet. I stedet betales nu alene første års afgift for domænet.

gTLD-domæner

En part, der ønsker tvister afgjort vedrørende et af de mest almindelige gTLD'er - .com, .org og .net - har muligheden for at gå frem efter den Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP), som ICANN vedtog den 26. august 1999, og som har virkning fra den 1. januar 2000 for alle registratorer under disse topdomæner. Reglerne er nærmere omtalt af Knud Wallberg i U2001B.47 ff. I modsætning til de danske regler tager UDRP-reglerne kun sigte på egentlige krænkelsessager ("pirateri" eller " cybersquatting").

Efter § 4(a) i disse regler kan et domæne slettes, hvis tre betingelser er opfyldte: Domænenavnet skal for det første være identisk eller lig et varemærke, som tilhører en anden. For det andet må registranten ikke kunne påvise nogen ret eller legitim interesse i at anvende det pågældende domænenavn. Og for det tredje - og vigtigst - må det være registreret i "ond tro" (bad faith). Som nærmere anført af Wallberg a.st. giver samtlige disse betingelser anledning til tvivlsspørgsmål.

Det retlige grundlag for UDRP-reglerne kan betvivles i samme omfang som grundlaget for DIFO-klagenævnets kompetence kan. Princippet er dog i hovedsagen sammenfaldende. Det antages, at indehaveren af et domænenavn ved registrering eller fornyelse af domænet underkaster sig en forpligtelse til at lade sager om domænekrænkelser påkende gennem UDRP-reglerne. Og som det gælder for DIFO-klagenævnet er ICANN-voldgiftsrettens afgørelse kun bindende i relation til den aktuelle domæneregistrering - endelig afgørelse kan efterfølgende træffes af de almindelige domstole eller ved en særskilt indgået voldgiftsaftale, se nærmere <www.icann.org>.

Pr. juni 2001 har ICANN godkendt WIPO (se <www.arbiter.wipo.int/>), National Arbitration Forum (se <www.arbforum.com>), Dispute.org/eResolution (se <www. eresolution.ca>) og CPR Institute, USA, som voldgiftsorganer. Der foreligger i dag et omfattende materiale af sager herfra vedrørende disse domæner.

Drøftelserne vedrørende konfliktløsning og prøvelse af domænenavne pågår fortsat. I november 2000 har WIPO fremlagt et forslag, kaldet WIPO2 RFC2, der opstiller principper for navnekrænkelser vedrørende andre former for domænemisbrug end de varemærkeretlige, se <http://wipo2.wipo.int/process2/>, nemlig "Personal names, International Non-proprietary name for Pharmaceutical Substances, Names of international intergovernmental organisations, Geographical indications, geographical terms or indications of source of Trade names".

Supplerende litteratur

Der findes en righoldig litteratur om problemstillingen vedrørende Internet-domænenavne, herhjemme såvel som i udlandet. Ved læsningen af denne litteratur skal man i særlig grad være opmærksom på de meget skiftende regler og politiske løsningsmodeller, der har været gældende gennem tiderne. Dette gælder også de følgende fremstillinger: Knud Wallberg i U1997B.23 ff. (baseret på dagældende regler) og samme i U2000B.131 ff., Henrik Villumsen i U1997B.188 ff. og U1997B.566 f., Erika Heveus i NIR 1997.197 og Lone Prehn i U2001B.52 ff. med omtale af utrykt dansk praksis. De danske regler om konfliktløsning under .dk-domænet er behandlet af Kasper Heine & Jakob Hedebrink i U2001B.55 ff. Reglerne for konfliktløsning under de internationale topdomæner er behandlet af Knud Wallberg i U2001B.47 ff.

De amerikanske initiativer vedrørende dereguleringen af de generiske topdomæner samt konfliktløsningsproblematikken har givet anledning til en omfattende litteratur, der bl.a. stiller spørgsmålstegn ved det politisk ønskelige og juridisk holdbare i den form for selvregulering, man har gennemført. Se hertil Mark Weston i 16 CLSR (2000), s. 223 ff. samt det omfattende, men veldokumenterede, debatindlæg af A. Michael Froomkin i 50 Duke Law Journal 17 ff. (2000).

Problematikken om Internet linking og robottering er - som nævnt - behandlet i min artikel i U 2000.311 ff. Udover henvisningerne heri henvises til Karl Svanström i NÅR 2000.143 ff.

Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel