Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel

Kapitel 10. Industriel retsbeskyttelse

10.1. Patentbeskyttelse

10.1.a. Oversigt

Retsfaktum

Et patent er en industriel tidsbegrænset eneret til en opfindelse, der opnås på grundlag af en ansøgningsprocedure. Denne procedure indebærer en prøvelse af, om de i patentloven angivne patentbetingelser er opfyldte. Grundbetingelsen er, at ansøgeren - eller en part, fra hvem han erhverver sin ret - har gjort en opfindelse, som kan udnyttes industrielt, f.eks. som et produkt, der frembringes med henblik på markedsføring eller som en procedure, der indbygges i en produktionsproces. Herudover kræves, at opfindelsen adskiller sig væsentligt fra, hvad der tidligere har været kendt (såkaldt opfindelseshøjde). Endelig kræves det, at kendskabet til opfindelsen ikke allerede er udbredt (såkaldt nyhed), se nærmere PL § 2.

Foruden disse materielle patentbetingelser prøves det under ansøgningsproceduren, om opfindelsen opfylder visse krav af formel karakter. Beslutter patentmyndigheden, at dette er tilfældet, offentliggøres ansøgningen, og efter en bestemt indsigelsesperiode udstedes patentet. Også udstedelsen er forbundet med en offentliggørelse. Offentliggørelsen giver tredjemand mulighed for at gøre indsigelse mod patentet, hvorved kampen herom kan - men ikke nødvendigvis skal - udkæmpes, før retten skal stå sin prøve i en håndhævelsessag. Samtidig kan offentliggørelsen ses som den "pris", patenthaveren betaler for sin tidsbegrænsede eneret: Han afgiver den viden, patentet repræsenterer, men som han alternativt kunne have beholdt som erhvervshemmelighed, til samfundet. Når patentet udløber - eller hvis ansøgeren senere frafalder patentafgiften eller undlader at betale årsafgifter - kan alle frit udnytte opfindelsen. Indtil da etablerer patentretten et tidsbegrænset monopol.

Patentretten anses som retssystemets stærkeste eneret på grund af dens høje abstraktionsniveau: Alt efter patentkravenes udformning beskyttes den pågældende teknologi, uanset hvordan den konkret implementeres. Til forskel herfra beskytter ophavsretsloven kun edb-programmet i dets konkrete udformning. Den bagvedliggende idé mv. må i givet fald beskyttes ad anden vej.

Patentproceduren

Den ansøgningsprocedure (patentproceduren), der ligger forud for patentudstedelsen, tager udgangspunkt i, at der indleveres en ansøgning, der beskriver den opfindelse, patentet dækker, se PL § 8, stk. 2, og §§ 19 ff. og i det hele bekendtgørelse nr. 77 af 30. januar 1997 om patenter og supplerende beskyttelsescertifikater. Ansøgningens beskrivelse af den opfindelse, der ønskes patenteret, skal være så tydelig, at en fagmand på grundlag deraf kan udøve opfindelsen.

Om patentproceduren henvises i øvrigt til de almindelige fremstillinger, se navnlig Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret (1999), s. 163 ff.

Nyhedskravet

For at en opfindelse skal kunne patenteres, kræves det efter PL § 2, stk. 1, at opfindelsen er ny i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og at den tillige adskiller sig væsentligt derfra. Som kendt anses alt, hvad der er blevet almindelig tilgængeligt gennem skrift, foredrag, udnyttelse eller på anden måde, § 2, stk. 2. Nyhedskravet er absolut og globalt. Uanset hvor i verden opfindelsen er publiceret, uanset det anvendte sprog og uanset publiceringsformen vil den være "nyhedsskadelig" i relation til et dansk patent, hvis publikationen har fundet sted inden ansøgningstidspunktet.

Industriel anvendelse

En anden betingelse for patentering er, at opfindelsen kan udnyttes industrielt, jf. PL § 1, stk. 1. Dette krav volder ikke praktiske vanskeligheder på IT-området. Tekniske løsninger mv. til spil anses f.eks. for at besidde den fornødne industrielle anvendelighed.

Opfindelseshøjde

For det tredje stilles der et krav om opfindelseshøjde, § 2, stk. 1, der kræver, at opfindelsen "adskiller sig væsentligt" fra, hvad der hidtil har været kendt. I praksis håndteres dette krav gennem en sammenligning med en hypotetisk opfinder udstyret med en gennemsnitlig faglig viden, jf. nærmere Koktvedgaard (1999), s. 213 ff. Der er forbløffende få domme om dette krav, som med udvidelsen af det patenterbares område (herunder i relation til edb-programmer) må formodes at få stadigt større selvstændig retlig betydning. En nyere norsk styrelsesafgørelse herom (på det bioteknologiske område) er trykt i NIR 2000.287 ff. En nyere amerikanske dom, Electronic Planroom Inc. v. The MgGraw-Hill Cos. (E.D. Michigan, 30 March 2001), kendte et software-patent til tre-dimensionel manipulation af bygningskonstruktioner ugyldigt under henvisning til manglende obviousness (opfindelseshøjde). Dommen er omtalt i 1 World E-Commerce & IP Report 9.12 f. (June 2001).

Undtagelser?

På IT-området har det herudover stor praktisk betydning, at PL § 1, stk. 2-4, fastslår en række tilfælde, hvor der ikke kan meddeles patent, selv om de øvrige betingelser i loven er opfyldte. Bestemmelsen indebærer bl.a., at der ikke kan meddeles patent på "opdagelser, videnskabelige teorier og matematiske metoder" (nr. 1), "planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed og programmer for datamaskiner" (nr. 3) samt "fremlæggelse af information" (nr. 4).

Baggrunden for disse undtagelsesregler kan navnlig forklares ud fra den historiske udvikling i amerikansk patentpraksis, der er beskrevet i afsnit 10.1.b. Når man anskuer dem i en kommunikationsteoretisk ramme kan man imidlertid fremhæve, at de alle drejer sig om tilfælde, hvor en frembringelse alene består i benyttelse af information som sådan, f.eks. i forbindelse med almindelig åndelig kundskabserhvervelse eller i forbindelse med tilrettelæggelsen af sociale aktiviteter eller handleformer. Ved patentlovens givelse fremstod alle disse undtagelser som relativt ukontroversielle. For det første var de almindeligvis knyttet til ikke-teknologiske og ikke-industrielle aktiviteter. For det andet var der ingen industri, der gjorde sig gældende med krav om en eneretsbekyttelse. Men den efterfølgende samfundsudvikling på IT-området har sat flere af dem under pres, herunder - i historisk-kronologisk rækkefølge - udelukkelsen af matematiske metoder (algoritmer), programmer for datamaskiner og senest planer eller metoder for erhvervsvirksomhed.

Retsfølge

Patenter udtrykkes i patentskrifter. I patentskriftet udtrykkes omfanget af selve eneretten i et eller flere patentkrav. De enkelte patentkrav vil hver for sig kunne tænkes at dække henholdsvis produkter, fremgangsmåder, anvendelser eller kombinationer heraf. Da patentkravene læses meget bogstaveligt, er sprogbrugen ofte ganske kompliceret og "firkantet". Med patentskriftet i hånden kan patenthaveren forbyde andre at udnytte opfindelsen. Indholdet af denne forbudsret beror på, om patentet dækker et produkt, en fremgangsmåde eller en anvendelse.

Produktpatent

Produktpatentet giver indehaveren eneret til at fremstille, udbyde, bringe i omsætning eller anvende et produkt, der er genstand for patent, eller importere eller besidde produkter med sådant formål, se PL § 3, stk. 1, nr. 1. Sådanne patenter kan først og fremmest tænkes i relation til enkelte teknologiske komponenter, f.eks. processorer, lagerenheder, halvlederteknologi, bus-teknologier o.m.a.

Procespatenter

Procespatenter, også kaldet fremgangsmådepatenter, giver eneret til "at anvende en fremgangsmåde, der er genstand for patent, eller udbyde den til anvendelse her i landet, såfremt den, der udbyder fremgangsmåden, ved, eller omstændighederne gør det åbenbart, at fremgangsmåden ikke må anvendes uden patenthaverens samtykke". Sådanne patenter kan navnlig tænkes i relation til den procedure, der implementeres ved en softwareløsning. Et fremgangsmådepatent vil ikke alene kunne dække en industriel produktionsmetode, der understøttes af IT, men også særlige matematiske fremgangsmåder (algoritmer), der f.eks. kan anvendes som grundlag for kryptering eller komprimering i en IT-applikation. Beskyttelsen for fremgangsmådepatenter omfatter også en eneret til at "udbyde, bringe i omsætning eller anvende et produkt, som er fremstillet ved en fremgangsmåde, der er genstand for patent, eller importere eller besidde produktet med sådant formål", såkaldt indirekte produktbeskyttelse.

Et eksempel på, hvor betydningsfuldt et fremgangsmådepatent kan være på IT-området, er sagen mellem Stac Electronics v. Microsoft Corp. , 38 F.3d 1222 (CAFC, 1994). Stac var indehaver af et patent til komprimering af data, som Microsoft på et tidspunkt havde udvist interesse for at erhverve. Nogen licensaftale kom ikke i stand. Alligevel indførte Microsoft i DOS 6.0 en lignende kompressionsordning under navnet "DoubleSpace", der for brugeren betød en fordobling af lagerarealet på en harddisk. Retten fandt, at Microsoft havde krænket retten til Stacs patent og tilkendte Stac en erstatning på 120 mio. USD, svarende til ca. 5,2 USD pr. solgt eksemplar af DOS 6.0 og 6.2.

Anvendelsespatent

En tredje type patent er anvendelsespatentet. Dette patent beskytter den måde, hvorpå et produkt eller en fremgangsmåde - uanset om dette eller denne er patenteret eller ikke - anvendes i en konkret sammenhæng. Også anvendelsespatenter har stor praktisk betydning på IT-området. Anvendelsespatentet anvendes navnlig for at undgå patentbeskrivelser, der anderledes formuleret ville være omfattet af en særlig patentudelukkelse, f.eks. den, der gælder for edb-programmer, jf. nedenfor.

Varighed

Patentretten vedvarer i 20 år fra datoen for indgivelsen af patentansøgningen, PL § 40, forudsat at patentansøgeren betaler en årsafgift. Årsafgiften beregnes efter en progressiv skala, der tilskynder patenthavere til at frafalde gamle og ubenyttede patentrettigheder. Når man læser ældre amerikanske patenter, bør det haves for øje, at patenttiden tidligere løb i 17 år fra patentets udstedelse. Dette er nu ændret, jf. Koktvedgaard (1999), s. 244.

Geografisk område

Et dansk patent har som udgangspunkt alene gyldighed i Danmark. Dette udgangspunkt er dog undergivet to væsentlige modifikationer. For det første kan patentansøgeren efter reglerne i PL kap. 3 iværksætte en international patentansøgning. I det omfang, denne procedure fører til patent, etableres der herved en vifte af nationale patenter i de pågældende lande. For det andet kan der søges om europæisk patent, jf. lovens kapitel 10A. Opnås patent gennem en sådan procedure, får ét og samme patent gyldighed i de designerede lande.

Europapatent

Da Danmark har ratificeret Europapatentkonventionen fra 1973 (EPK), jf. nedenfor, kan ansøgeren vælge mellem en dansk eller en europæisk patentprocedure. Europa-patenter udstedes af et centralt europæisk patentkontor i München (European Patent Office, EPO) med retsvirkning for de medlemsstater, der designeres i ansøgningen. Reglerne om sidstnævnte findes i PL kap. 10A. Kompetencen til at fortolke og eventuelt underkende et europæisk patent, f.eks. i en sag om krænkelse, ligger hos medlemsstaternes myndigheder, dvs. de domstole, hvor sagen kommer for.

Konventionen har ikke alene proceduremæssig interesse, men også materiel betydning for praksis vedrørende IT-patentering, se hertil Meijboom i 16 Rutgers 407 (1989), s. 417 ff. og samme i Kaspersen & Oskamp (1991), s. 47 f. Se også Robert J. Hart i ICLA, (august 1989), s. 7 ff. I sin afgrænsning af, hvad der kan patenteres, har EPK overført de centrale bestemmelser fra Europarådets lovkonvention af 1963 om harmonisering af visse dele af den materielle patentret, der dog ikke gav regler om software-patentering.

Programudelukkelsen

Som det gælder for andre lande, der har tilsluttet sig EPK, indeholder den danske patentlov et udtrykkeligt forbud mod patentering af "programmer for datamaskiner", se lovens § 1, stk. 2, nr. 3. Forbudet har rod i EPK art. 52, stk. 2, litra c, der udelukker patent på "schemes, rules, and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers". Rækkevidden af dette patentforbud er dog uklar, og retsopfattelsen på området er - som det vil fremgå (afsnit 10.1.d.) - genstand for en stadig bevægelse. Som det gælder for de ophavsretlige problemer må vurderingen af disse tvivlsspørgsmål dels inddrage nogle af de internationale erfaringer, dels tage højde for de interessemodsætninger, patentretten søger at afbalancere.

10.1.b. Den internationale dimension

EPO

Dansk patentret er opbygget i nøje overensstemmelse med et veletableret internationalt konventionssystem. For patentadgangen på IT-området spiller det internationale samarbejde inden for EPK en særlig rolle. Ikke alene er det fra EPK, at det danske patentforbud for programmer hidrører. Den praksis, EPO følger om udelukkelsen af patent på "programmer til datamaskiner", og som bl.a. har udmøntet sig i en række retningslinjer for patentproceduren ved EPO, har stor indflydelse på forståelsen af dansk patentret. Patentudelukkelsen var oprindelig begrundet med, at dette svarede til retstilstanden i USA, se Meijboom i 16 Rutgers 407 (1989), s. 412, men denne praksis blev efterfølgende ændret, således at man i højere grad tillod patentering af software-relaterede opfindelser. Ifølge forarbejderne blev den - paradoksalt nok - indsat for at skabe klarhed på området, se Hanneman (1985), s. 242.

EU

EU har endnu ikke taget noget formelt initiativ vedrørende patentering af programmer, således som det f.eks. er sket i relation til den ophavsretlige beskyttelse af programmer og den særlige sui generis beskyttelse af halvledertopografier; men der har været fremskredne planer herom, jf. senest s. 12 ff. i Kommissionens meddelelse af 5. februar 1999, KOM(1999) 42, endelig udg, som opfølgning på grønbogen om EF-patentet og det europæiske patentsystem (KOM97) 314 endelig udg., udsendt den 24. juni 1977. Det fremgår heraf, at Kommissionen "snarest" vil fremlægge et forslag til direktiv med hjemmel i TEF art. 100A, der skal harmonisere medlemsstaternes lovgivning om edb-programmers patenterbarhed. Kommissionen vil i samme forbindelse foreslå, at art. 52, stk. 2, litra c udgår af den Europæiske Patentkonvention.

Ved en meddelelse af 24. marts 2000 (OJ EPO 2000/195) fremsatte præsidenten for den europæiske patentmyndighed forslag om revision af den Europæiske Patentkonvention. I relation til art. 40 vil forslaget på den ene side understrege, at patentvejen står åben i "all fields of technology" (herunder også indenfor IT-området); men på den anden side foreslås art. 52, stk. 2, litra c (svarende til PL § 1, stk. 2, nr. 3) ændret, således at ordene "eller programmer for datamaskiner" udgår. Forslaget blev drøftet under en konference i München i november 2000, hvor det blev udsat indtil videre.

USA

Gennem de seneste år har man i USA set et stigende pres på patentsystemet. Der er flere forklaringer herpå. Generelt set er amerikanske virksomheder mere opmærksomme på værdien af en stærk patentbeskyttelse, end mange europæiske virksomheder er det. Hertil kommer, at usikkerheden om rækkevidden af den ophavsretlige beskyttelse på programområdet, navnlig i henseende til de tekniske grænseflader mv., har ført til et pres på patentsystemet.

Verdens tre førende patentmyndigheder (USPTO, EPO og JPO) gennemfører med jævne mellemrum komparative ("trilaterale") undersøgelser af deres patenteringspraksis (det såkaldte trilaterale projekt). Det seneste studium vedrørende patenteringen af edb-programmel blev gennemført i november 1995, se <www.jpo-miti.go.jp/siryoe/repo242.htm>. På grundlag af et antal udvalgte patentansøgninger konkluderes det bl.a., at der er "clear differences in the methods of interpretation and evaluation of claims for statutory subject matter among the three Offices". Den seneste praksis fra EPO's tekniske appelkammer, jf. f.eks. T 1173/97 om implementering af en "commit procedure" (dvs. fremgangsmåde til at etablere juridiske forpligtelser), tyder dog på, at kammeret følger den amerikanske praksis for at udvide patenteringsområdet for software-relaterede patenter. Det forhold, at TRIPS-aftalen under WTO (art. 27) fastslår, at der skal sikres patenteringsadgang for "any inventions, whether products or processes, in all fields of technology", har formentlig påvirket denne opfattelse. Et trilateralt studium vedrørende patentering af forretningsmetoder er udført i juni 2000. Undersøgelsen konkluderer bl.a., som også anført nedenfor, at europæiske forretningsmetodepatenter kun kan udstedes, hvis de omfatter et teknisk aspekt.

En tredje forklaring ligger i, at amerikansk patentret ikke - som dansk og europæisk - indeholder noget eksplicit forbud mod patent på edb-software. Ikke desto mindre udviklede der sig gennem 1950'erne en praksis, hvorefter patentkrav, der alene var rettet mod anvisninger til den menneskelige ånd ("mental steps"), ikke kunne patenteres, se herom min Lærebog i edb-ret (1991), s. 227 ff. Denne tidlige praksis førte til en amerikansk retsopfattelse, hvorefter algoritmer ikke i sig selv kunne patenteres; en praksis, der dog siden ændrede sig således, at dette i dag kan ske, hvis ikke opfindelsen kan siges at udtømme algoritmen, hvilket ikke vil være tilfældet, hvis den blot er implementeret på en specifik måde, der opfylder patentkravene.

Testen stod sin afgørende prøve ved Supreme Court's - hidtil seneste - patentafgørelse på programområdet: Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981). Diehr havde opfundet en fremgangsmåde til gummibehandling, der bl.a. anvendte en IT-styret anordning til temperaturregistrering. Det amerikanske patentkontor, USPTO, afviste patentansøgningen under henvisning til, at de temperatur-beregninger, anordningen foretog, ikke kunne patenteres, og at opfindelsen i øvrigt ikke besad den fornødne nyhed. Ved Supreme Court blev dette afslag omgjort. I sin begrundelse anførte flertallet (5-4), at et krav, der omfatter en matematisk algoritme, kan patenteres, hvis det implementerer eller anvender denne algoritme "in a structure or process which, when considered as a whole, is performing a function which the patent laws were designed to protect (e.g., transforming or reducing an article to a different state or thing)". Se i øvrigt for en oversigt over den amerikanske praksis Kristian E. Beyer i Justitia 1999, nr. 4, s. 52 ff.

In re Alappat

Den nuværende amerikanske retstilstand vedrørende program-patentering er fastlagt gennem en række afgørelser, der faldt igennem 1990'erne, og som repræsenterer et klart skridt i retning mod generelt at tillade patent på computer-related inventions. Et markant nyere udtryk for denne tendens er CAFC's dom i In re Alappat 33 F.3d 1526 (CAFC, 1994). Sagen angik et program til nuancering af billedet i et oscilloscop (et apparat, der viser en elektrisk værdi - f.eks. de elektriske udladninger fra et hjerte - i en løbende grafisk repræsentation). CAFC fandt, at programmer beregnet for general purpose computere "creates a new machine, because a general purpose machine in effect becomes a special purpose computer once it is programmed to perform particular functions pursuant to instructions from program software" (s. 1545). Betragtningen førte retten frem til generelt at anerkende, at en computer, der opnår en bestemt funktion i overensstemmelse med det indlæste program, dermed kan være patenterbar. Tilsvarende blev resultatet i In re Warmerdam, 33 F.3d 1354 (1994).

USPTO Guidelines

På grundlag af Alappat-sagen udsendte uspto den 18. januar 1996 et nyt sæt retningslinjer for patentering af "computer-implemented inventions", se 61 Fed.Reg. 7478, og <http://www. uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/computer.html>). Vejledningen indeholder den hidtil mest detaljerede autoritative oversigt over forskellige typer af program-relaterede opfindelser, systematiseret under overskrifterne "Claims that encompass any machine or manufacture embodiment of a process", "Product claims directed to specific machines and manufacturers" og "Hypothetical machine claims which illustrate claims of the [aforementioned] types".

I sin sammenlignende analyse mellem europæisk, japansk og amerikansk ret, udført af EPO, USPTO og JPO, er det antaget, at kriteriet fører til stort set samme resultater som dem, man når til i japansk og amerikansk patentret, se nærmere IIC 1990.817 ff., navnlig s. 821 f. Under AIPPI-delegeretmødet i Wien, april 1997, vedtoges en resolution til det fremlagte spørgsmål Q133 om "Patenting of computer software", hvorefter "Computer software should be considered patentable provided that the claimed subject matter meets the traditional patentability requirements of novelty, inventive step (non-obviousness) and utility or industrial application", og med "no distinction being drawn between the different types of software", se AIPPI Yearbook 1997/III, s. 299 ff. Det hedder videre, at "Computer software should be inherently patentable in any medium in which it can be commercialised". Resolutionen er ikke forpligtende, men ligesom de amerikanske guidelines tegner den en klar tendens i retning mod fuld anerkendelse af programrelaterede opfindelser på lige fod med andre opfindelser inden for det tekniske område. Se ligeledes Ola Küller i NIR 1999.669 ff. og 687 ff.

Forretningsmetoder

Den imødekommende linje, domstolene har anlagt i sager om program-relaterede opfindelser, er på det seneste videreført på det tilgrænsende (men ikke sammenfaldende) område for patenter på forretningsmetoder - et område, der som tidligere nævnt også er omfattet af patentudelukkelsen i PL § 1, stk. 2, nr. 3. Se hertil neden for i afsnit 10.1.e.

10.1.c. Hensynsafvejning

Innovationshensynet

Det grundlæggende hensyn bag patentretten er innovationshensynet: Ved at stille innovative personer og virksomheder de fordele i udsigt, som patentretten indebærer, giver man dem et incitament til at investere de fornødne ressourcer til innovativ aktivitet. Dette synspunkt ligger ligeledes bag andre regler i immaterialretten.

Konkurrencesynspunktet

Heroverfor står - ikke overraskende - hensynet til det marked, der berøres af patentretten, og for hvem patentet bliver ensbetydende med, at de patenterede varer og tjenester nu kun kan udbydes af patenthaveren eller personer, som denne - typisk mod betaling - har givet tilladelse (licens). De argumenter mod softwarepatentering, der har været ført frem i den tidligere amerikanske praksis, fokuserede navnlig på dette synspunkt, bl.a. fordi patentretten - modsat ophavsretten - beskytter mod dobbeltfrembringelser, sml. diskussionen i EU's Grønbog om ophavsret, pkt. 5.5.3. Blandt visse Internet-entusiaster har man i nyere tid dertil føjet den ideelle betragtning, at information som udgangspunkt bør være fri.

Omkostningssynspunktet

Et andet argument mod patentsystemet er, at det "vender sin tunge ende nedad". Omkostningerne ved at udtage et patent i form af honorarer til patentrådgiveren, oversættelse af ansøgninger, registreringsgebyr mv., samt omkostningerne ved at vedligeholde det (årsafgifter samt løbende honorar til den lovkrævede lokale patentrepræsentant) vil ofte løbe op i millionbeløb. Hertil kommer omkostningerne ved i givet fald at skulle gennemtvinge et udstedt patent (advokatomkostninger). Omfanget af disse omkostninger kan være prohibitive for IT-branchens små og mellemstore aktører. Denne byrde må ikke mindst sættes i forhold til, at det jo er gratis at opnå ophavsrettens beskyttelse. Historien viser dog mange eksempler på succesfulde IT-produkter, der er frembragt af enkeltpersoner, og som markedsføres af små og mellemstore virksomheder.

Heller ikke denne betydning er nødvendigvis rammende. Et patent som det, Gilbert P. Hyatt i august 1990 fik på basal mikroprocessor-teknologi (U.S. pat.no. 4.942.516), kan placere et stærkt våben hos en lille aktør. Hyatt indgik siden en licensaftale med Philips Electronics, og patentet har såvidt vides ikke siden været søgt håndhævet. Netop denne effekt kan måske ligefrem føre til en balance i den praktiske patenthåndtering. En tilsvarende situation foreligger med det såkaldte "Bellboy"-patent, se fremlæggelsesskrift EP 0 738 446B1, som med sin patenterede metode til modtagelse af ordre ved hjælp af et datanetværk må formodes at dække store dele af moderne Internet-handel.

10.1.d. Undtagelsen for programmer

Det nugældende forbud mod patentering af "programmer for datamaskiner" i PL § 1, stk. 2, nr. 3, må fortolkes i lyset af dets udspring i EPK. Selv om der ikke gælder nogen umiddelbar pligt for danske patentmyndigheder til at lægge sig ind under praksis fra EPO's appelkammer - eftersom de to systemer fungerer sideløbende - vil det være naturligt at søge den videst mulige harmonisering, så ansøgerne ikke tvinges til at gøre brug af begge procedurer med virkning for samme territorier. Det danske patentdirektorat har ved forskellige lejligheder markeret, at man vil søge en sådan koordinering opnået gennem sin praksis, og et sådant resultat må der i almindelighed være sagligt belæg for, sml. for så vidt angår svensk patentret Marianne Levin i NIR 1991.197 ff.

Indtil 1985 fortolkedes patentforbudet som en absolut grænse, der kun gav mulighed for patent på rene hardware-opfindelser (f.eks. et lagermedium) eller på opfindelser, der integrerer hardware og software på en sådan måde, at programmet er et nødvendigt led i en mekanisk eller elektromekanisk mekanisme. Men flere omstændigheder har sat denne fortolkning under pres. Internationalt bevirkede den patentretlige udvikling i USA efter afgørelsen i Diehr-sagen en ny synsvinkel, der smittede af i Europa med EPO's guidelines af 6. marts 1985. I teknisk henseende blev sondringen mellem hardware- og softwareimplementering af forskellige tekniske løsningsmetoder stadigt mere uklar, bl.a. pga. udviklingen i halvlederteknologien, der gjorde det muligt forholdsvis ubesværet at indlejre software-løsninger i hardware-produkter. Hertil kom, som bl.a. fremhævet af Riis (1998), s. 169, at en stigende del af den innovative virksomhed i IT-branchen knytter sig til softwarefrembringelser, som det ville føles forkert ikke at tilbyde den beskyttelse, der anerkendes for hardware.

EPO's praksis

1985-retningslinjerne fastslår, at patentudelukkelsen for programmer må forstås på samme måde som de patentudelukkelser, der optræder i EPK's artikel 52, stk. 2 c), nemlig videnskabelige teorier, matematiske metoder, planer samt regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed. Patentprøvelsen skal i alle henseender udskille den patentudelukkede del af opfindelsen "as such" og se, om der udover dette element af frembringelsen er grundlag for patentering. I de almindelige bemærkninger hedder det i et forklarende eksempel, at "if a computer program is claimed in the form of a physical record, e.g. on a conventional tape or disc, the contribution to the art is still no more than a computer program. In these instances, the claim relates to excluded subject-matter as such and is therefore not allowable".

I fortsættelse heraf lyder den centrale bestemmelse (part C, chapter IV, § 2.3) som følger: "A computer program claimed by itself or as a record on a carrier, is not patentable irrespective of its content. The situation is not normally changed when the computer program is loaded into a known computer. If however the subject-matter as claimed makes a technical contribution to the known art, patentability should not be denied merely on the ground that a computer program is involved in its implementation. This means, for example, that program-controlled machines and program-controlled manufacturing and control processes should normally be regarded as patentable subject-matter. It also follows that, where the claimed subject-matter is concerned only with the program-controlled internal working of a known computer, the subject-matter could be patentable if it provides a technical effect". Som eksempel på en "teknisk effekt" fremhæver retningslinjerne et program, der gør det muligt at få en eksisterende processor til at arbejde mere effektivt. Se nærmere om retningslinjerne, Riis (1998), s. 172 ff. med kritik af den underliggende sondring mellem begreberne "intern" og "ekstern" teknisk effekt.

Vicom-sagen

EPO's retningslinjer fra 1985 er udmøntet i flere afgørelser. Den første faldt den 15. juli 1986 i sag T 208/84 om Vicom Systems (OJ EPO 1987.14). Her tillod EPO's tekniske appelkammer patentering af et digitalt billedbehandlingssystem beregnet til satellitbilleder. Opfindelsen indbefattede bl.a. en matematisk algoritme, der nedsatte antallet af de beregninger, der efter tidligere teknikker var nødvendige for at opnå billedoverførelsen. Da algoritmen imidlertid hidførte en ændring i den fysiske tilstand som opfindelsen angik - billedet - forelå den nødvendige tekniske effekt.

Koch & Sterzel

Den næste patentafgørelse for EPO's tekniske appelkammer faldt mindre end et år efter, nemlig den 21. maj 1987 med sagen Koch & Sterzel (T 26/86), OJ EPO 1988.19. Opfindelsen angik et røntgenapparat, der var styret af en programalgoritme. Denne kombination af tekniske og ikke-tekniske elementer udelukkede ikke patentering.

Disse to afgørelser udgør hovedhjørnestenen i den europæiske patentmyndigheds praksis. Siden har patentmyndigheden truffet en række afgørelser, der på forskellig vis har belyst kriteriet om teknisk effekt i relation til de forskellige informations-relaterede patentudelukkelser. T 22/85 (OJ EPO 1990.12), som blev afgjort den 5. oktober 1988, angik en metode til at ekstrahere informationsindholdet i et dokument kombineret med funktioner til lagring og søgning. EPO havde den 30. august 1984 (altså før de nye retningslinjer var trådt i kraft) afvist ansøgningen med den begrundelse, at opfindelsen angik et program, der som sådant var udelukket fra patentering. Under klagesagen gjorde ansøgeren (IBM) gældende, at der forelå en teknisk løsning på et teknisk problem, ganske som i Vicom-sagen, men heri fik man ikke medhold. Opfindelsen ansås at falde under EPK's undtagelse for "schemes, rules and methods of performing mental acts" - den var med andre ord ikke teknisk.

Af yderligere patentpraksis fra EPO henvises til T 6/83 (OJ EPO 1990.5, 21 IIC 358 (1990)), hvor en metode til parallelprocessing i et netværk til telekommunikation blev patenteret. Den pågældende kontrol og koordination var ikke karakteriseret ved de pågældende data eller ved den måde, hvorpå et konkret program anvendte disse data. Sagsbehandleren havde afvist patentet pga. manglende nyhed. T 52/85 (utrykt) Technical Board of Appeal, 16. marts 1989 angik et system til automatisk behandling af en liste af semantisk relaterede udtryk på grundlag af data hidrørende fra en hukommelsesenhed. Patentbeskyttelse blev afvist. T 115/85 (OJ EPO 1990.30, 21 IIC 354 (1990) angik en fremgangsmåde til at dekode tekst med henblik på udlæsning af forløb i et tekstbehandlingssystem. Sagsbehandleren havde afvist ansøgningen under henvisning til, at dens nyhed og opfindelseshøjde bestod af et program; den hardware, der indgik i opfindelsen, svarede til, hvad der indgik i et klassisk tekstbehandlingssystem. Appelkammeret hjemviste sagen på grundlag af den antagelse, at den mekanisme til visuel visning af data, som opfindelsen gik ud på, indebar en teknisk løsning. I T 163/85 (OJ EPO 1990.379) fik BBC patent på et farve-TV signal, der transmitterer information på en anden - og mere effektiv - måde end vanligt. Resultatet i T 38/86 (OJ EPO 1990.384) forekommer umiddelbart overraskende. Her blev patent nægtet på en metode til tekstbehandling, der muliggjorde automatisk udfindelse og erstatning af lingvistiske udtryk. Teknikken indebar en kombination af valg, som brugeren skulle træffe, og forløb, som systemet havde kontrol over. Appelkammeret lagde vægt på, at brugeren uden brug af IT ville kunne foretage en tilsvarende teksttilretning som den, programmet udførte, og at programmet derfor ikke indebar en teknisk løsningsmodel. Afgørelsen, der er truffet den 14. februar 1989, kunne måske læses som udtryk for en ændring i EPO's praksis, se nærmere Meijboom i Kaspersen & Oskamp (1991), s. 55 ff. Efterfølgende praksis synes dog igen at være på linje med sagerne i Vicom og Koch & Sterzel. T 42/87 (utrykt), der er afgjort den 5. oktober s.å. (1989), giver således patent for en "Method and apparatus for multilingual communications of computer-specified control messages". I præmisserne hævdes det, at der ingen inkonsistens er mellem denne afgørelse og T 38/86, da opfindelsen i T 38/86 tog sigte på at understøtte brugerens tekstformulering. T 216/89 (utrykt), afgjort den 10. oktober 1990, gav patent på et "Data communication system with capabilities to analyse an error or problem condition". Her var der også tale om, at brugeren skulle træffe beslutning på grundlag af systemets data, men appelkammeret fandt - efter at patentkravene var blevet tilpasset - at "the system itself ... does not involve a mental act". Som begrundelse for, at patentet ikke hermed udgjorde et program, henviste kammeret til, at det pågældende signal undergik "various technical transformations in which the represented text per se remains unchanged". T 109/90 angik et program, der konverterede én slags information til en anden. Appelretten fandt, at der hverken forelå en anvisning til den menneskelige ånd ("mental act") eller et program. T 110/90 omhandlede en metode til transformering af tekst og printerkommandoer. Appelretten fandt også her, at transformering af printerkommandoer fra ét format til et andet, hvorved en tekst kunne konverteres fra ét tekstbehandlingssystem til et andet, indebar en teknisk effekt. Ansøgningen drejede sig derfor hverken om at udføre en "mental act" eller om et program. T 236/91 angik et menu-baseret input-system i naturligt sprog. Igen fandt Appelretten, at ansøgningen hverken angik information, en "mental act" eller et program. Se senest T 1173/97, der anerkendte to patentkrav vedrørende indlæsning af programmel i en RAM-enhed til brug for gennemførelse af en procedure til etablering af en aftaleforpligtelse (afgørelsen indeholder i øvrigt en god oversigt over appelkammerets praksis). Afgørelsen markerer en bevægelse bort fra kriteriet om "teknisk effekt", idet den tillader andre nyttige virkninger af opfindelsen end de rent "tekniske". Se i samme retning T 935/97 og T 1194/97 (om et billedsøgningssystem) og om den nævnte praksis Kristian E. Beyer i Justitia, 1999, nr. 4, s. 63 ff.

Diskussion

Den sondring, EPO har lagt sig fast på med sine guidelines og heraf følgende praksis, udgør hverken noget klart eller noget særligt indlysende patentkriterium. I T 22/85 diskuterede appelkammeret den "tekniske effekt", der fremtræder gennem tekst og billede. Kammeret sondrede her mellem det, der fremtræder som "a real thing" (uanset om denne måtte være repræsenteret ved et elektrisk signal), og det, der alene fremstår som et informationsindhold. Ud fra en informationsteoretisk betragtning - der må være uundgåelig på netop dette område - hidfører sådanne afgrænsninger ingen klarhed. Efter den matematiske kommunikationsteori er både det synbare billede, der var grundlag for Vicom-patentet, og den tekstmængde, der nægtedes patent i IBM-sagen (T 22/85), information, der er fæstnet til og kausalt påvirket af medier. Problemet genopstår i relation til patentudelukkelsen for "fremlæggelse af information". I T 1194/97 opstiller det tekniske appelkammer en sondring, der knytter sig til forholdet mellem information og medium: Hvor en bog som opfindelse betragtet må patentudelukkes, fordi informationen heri retter sig direkte til brugeren, skulle en CD ikke patentudelukkes alene fordi den er et informationsprodukt, da informationen heri læses af et apparat (CD-afspilleren).

At kriteriet om teknisk effekt har fået så stor udbredelse, kan hænge sammen med, at mange af patentrettens praktikere har deres grundlag i de klassiske ingeniørmæssige discipliner, hvor begrebet har et mere velkendt indhold. Samme effekt har ligeledes haft betydning på det bioteknologiske område, se Bryde Andersen & Koktvedgaard: Bioteknologi og patentret (1990), s. 129. Retsstillingen synes ikke at blive meget klarere, hvis man følger det forslag, Per Håkon Schmidt lægger frem i Teknologi og immaterialret (1989), s. 268 ff. Schmidt gengiver her retstilstanden således, at programmer kan patenteres, hvis de er "kausalt samvirkende" med de midler, opfindelsen i øvrigt angiver til at opnå den pågældende effekt. En kausal samvirken opnås med den digitale computer allerede på det binære plan i forholdet mellem programinstruktion og processor. Skulle dette kriterium være afgørende, ville programforbudet helt miste sin betydning.

Konklusion

Det essentielle i kravet om "technical effect" ligger formentlig i, at dette krav kan anses som en negation af selve de instruktioner, et program sender til processoren. Man kan for så vidt betragte den ophavsretlige programbeskyttelse som rettet mod "input"-siden (instruktionerne til processoren), og patentbeskyttelsen som rettet mod "output" (den tekniske effekt). Anlægges kravet på denne måde vil patentsystemet fungere komplementært til det ophavsretlige system. Dermed vil de to beskyttelsessystemer kunne eksistere side om side. Den, der skriver et edb-program, kan herved komme til at krænke en patentret (nemlig, hvis programmet dækker en fremgangsmåde eller anvendelse, som er beskyttet af et patent). Derimod vil indehaveren af et patent som altovervejende hovedregel være i stand til at implementere sit program-relaterede patent via en mangfoldighed af forskellige programløsninger, hver med sin ophavsretlige programbeskyttelse.

10.1.e. Anden patentudelukkelse

PL § 1, stk. 2, nr. 3, forbyder ligeledes patent på planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed. At en opfindelse rummer en "plan" for noget, eller i øvrigt angiver metoder eller regler, er i sig selv ikke til hinder for, at den kan patenteres, jf. herved den norske patentstyreafgørelse i NIR 1995.674. Patentudelukkelsen knytter sig til planens genstand: Intellektuel virksomhed, spil eller erhvervsvirksomhed.

Forretningsmetoder

Navnlig i relation til erhvervsvirksomhed har bestemmelsen givet anledning til afgrænsningsvanskeligheder, eftersom stadigt flere forretningsmæssige idéer alene kan nyttiggøres ved hjælp af IT og for så vidt står i samme forhold til denne teknologi som edb-programmerne (som jo også efter ordlyden er patentudelukkede). Domspraksis i USA samt patentpraksis i EPO tyder da også på, at man - indtil videre - tenderer mod at anlægge samme linje som gjort på programsiden og altså ikke gøre brug af denne undtagelse.

State Street-sagen

En toneangivende amerikansk dom på dette område foreligger i State Street Bank v. Signature Financial Group, 149 F.3rd 1368 (CAFC 1998). Her antog CAFC, at et patent udstedt i 1994, der dækkede et program til håndtering af aktieinvesteringer (løbende beregninger af tab og gevinster mv.) var gyldigt. Dommen udtaler bl.a., at det forhold at "a claimed invention involves inputting numbers, calculating numbers, outputting numbers and storing numbers, in and of itself, would not render it nonstatutory subject-matter, unless, of course, its operation does not produce a 'useful, concrete and tangible result'."

Afgørelsen i denne sag gav anledning til en del uro, selv om opfindelsen kun havde betydning på et forholdsvis snævert afgrænset markedssegment, og selv om dens "tekniske effekt" trods alt kunne beskrives som en serie avancerede matematiske løsninger. Afgørelsen er efterfølgende fulgt op med anden praksis fra CAFC, se således AT&T Corp. v. Excel Communication, 175 F.3rd. 1352 (CAFC 1999). Siden er et stort antal amerikanske patenter på forretningsmetoder udstedt, og der er opstået en generel diskussion om det hensigtsmæssige i disse - ofte bredt formulerede - patenter, der i mange tilfælde blot udstedes ud fra defensive formål.

Som eksempler på andre forretningsmetodepatenter kan henvises til U.S. Patent 5.794.207 (Priceline: Metode for kryptografisk baseret kommercielt net-system, der understøtter køber-styret betinget ordreafgivelse), U.S. Patent 5.960.411 (Amazon.com: Metode og system til at placere en købsordre via et kommunikationsnet - patentet er nu genstand for retssag), U.S. Patent 5.963.916 (Intouch: Netforbundet apparat og metode til forhåndgennemsyn af musikprodukter og til indsamling af markedsføringsoplysninger) og U.S. Patent 5.809.242 (Juno: E-mailsystem, der viser reklamemateriale, mens klienten er i off-line tilstand). De nævnte patenter er tilgængelige fra <www.uspto.gov>).

Diskussion

Når spørgsmålet om hensigtsmæssigheden af patenter på almindelige forretningsmetoder drøftes kan det være nødvendigt at overveje, om det er samfundsmæssigt ønskeligt at lade forretningsmæssige løsninger, hvis værdi udelukkende står og falder med skiftende tiders psykologiske vaner og kulturfaktorer, omfatte af en industriel ejendomsret. Betænkeligheden herved stiger, jo bredere de pågældende patenter dækker, og jo mere tvivlsomt det er, om den fornødne opfindelseshøjde er tilstede.

Sådanne indvendinger kan således rejses mod det amerikanske patent 5.960.411 (udstedt 28. september 1999). Patentet dækker den form for hypertekst-linking, der sker ved hjælp af banner-annoncer. En tilsvarende uro har det såkaldte "Bellboy"-patent skabt, se fremlæggelsesskrift EP 0 738 446 B1, som omfatter en metode til modtagelse af ordrer ved hjælp af et datanetværk (og dermed centrale dele af den elektroniske handel, der foregår via World Wide Web). Hvis de pågældende patenter opretholdes, vil dette medføre en ganske betydelig økonomisk kontrol hos de pågældende patenthavere over den almindelige Internet-handel. En lignende modstand - bl.a. manifesteret gennem et stort antal modhold - er gjort gældende mod det såkaldte "flexlån"-patent, som er udstedt til Realkredit Danmark, se fremlæggelsesskrift EP 0 838 063 B1. Dette patent adskiller sig dog fra de foregående ved at bygge på ganske avancerede matematiske beregningsmetoder. Findes det fra politisk hold ønskeligt at etablere sådanne industrielle enerettigheder, burde en sådan løsning måske ledsages af en mulighed for at etablere tvangslicenssystemer, der går videre (bl.a. i henseende til de tidsmæssige betingelser for at gøre en tvangslicens gældende) end de eksisterende regler, jf. herom straks nedenfor.

Det retspolitiske problem ligger dog nok ikke så meget i, at den legale patentudelukkelse reelt er bortfortolket i praksis, men i at man inden for dette område ikke synes at stille iøjnefaldende store krav til karakteren af den opfindelseshøjde, der kan begrunde et patent. Hvis kravene hertil sættes så lavt, at enhver blot nogenlunde kreativ idé kan begrunde et patent, vil man på et innovativt område som f.eks. e-handelsområdet skabe tilfældige magtpositioner, som blot bliver til fordel for den, der (tilfældigvis?) får idéen først og søger patent, i stedet for - som det oprindeligt er formålet - at belønne den, der investerer i innovativ udvikling og lægger resultatet af denne innovation frem for almenheden. En opfindelse, der blot udspringer af opfinderens spontane, lyse idé kan selvsagt også beskyttes med et patent. Dette er der adskillige eksempler på inden for den klassiske patentret. Men i den retspolitiske drøftelse er det måske navnlig påkrævet at stille krav til opfindelseshøjde, når der er tale om sådanne "spontane" opfindelser, der ikke angår klassisk tekniske løsningsmodeller, og som vil kunne føre til brede eneretspositioner.

I et forsøg på at imødegå kritikken mod de amerikanske patenter på forretningsmetoder indførte USA i november 1999 en lovændring (se § 273(b) i Title 35), hvorefter forretningsmetoder, der er udviklet uafhængigt af det meddelte patent og faktisk anvendt før dettes udstedelse, ikke skal rammes af patentet. En sådan forbenyttelsesret er dog allerede hjemlet ved den danske patentlovs § 4, stk. 1.

EPO-praksis

I europæisk patentpraksis har man endnu ikke taget skridtet fuldt ud mod en patentering af patenter på forretningsmetoder "som sådanne". Det kræves således, at den pågældende forretningsmetode rummer en teknisk effekt. Det er ikke tilstrækkeligt for at opfylde dette krav, at metoden rummer et element, der kan udnyttes ad teknisk vej, hvis selve formålet er ikke-teknisk, jf. således udtalelsen i T 0931/95, der er afgjort af det tekniske appelkammer den 8. september 2000. Der var tale om en opfindelse, der indebar en metode til beregning af pensionsfordele i private pensionsordninger.

10.1.f. Udnyttelse og håndhævelse

En patentret udnyttes på samme måde som en hvilken som helst anden eneret. I modsætning til udnyttelse af ophavsrettigheder beror patentudnyttelsen dog på, hvilken type patent der er tale om: fremgangsmåde, produkt eller anvendelse. Denne sondring vil derfor afspejle sig i den pågældende licens.

Licens

PL giver enkelte regler om patentlicenser i §§ 43-44. Har patenthaveren givet en anden ret til erhvervsmæssigt at udnytte opfindelsen, kan denne ikke overdrage denne ret til andre, medmindre andet måtte være aftalt. PL § 44 bestemmer endvidere, at et patent, der er overgået til en anden eller er givet i licens, på begæring skal indføres i patentregisteret. Godtgøres det, at en registreret licens er ophørt, skal licensen slettes af registeret. Registreringen har i hvert fald to formål. For det første indebærer den, at søgsmål vedrørende et patent altid kan anlægges mod den, som i registret er indført som patenthaver. Dernæst er registeradressen den adresse, til hvilken patentmyndigheden kan tilskrive patenthaveren - et formelt forhold, der bl.a. har betydning, fordi det er hertil advarslen om patentets bortfald ved manglende betaling af årsafgifter sendes.

Efter reglerne i PL §§ 45 - 50 kan der under forskellige omstændigheder gives tvangslicens til anvendelse af et patent, dvs. en tilladelse til at udnytte patentet i nærmere bestemt omfang, der ikke baseres på patenthaverens viljeserklæring. Muligheden for tvangslicens står for det første åben, hvis et patent ikke udøves i rimeligt omfang, jf. nærmere § 45 (3 år fra patentets meddelelse og 4 år fra patentansøgningens indlevering). Der kan dog ikke gives tvangslicens, hvis der foreligger skellig grund til undladelsen. Bevisbyrden herfor påhviler patenthaveren. Hvis udøvelsen af et patent beror på et andet patent (såkaldt afhængighedspatent), kan der pålægges indehaveren af dette andet patent tvangslicens, "hvis den førstnævnte opfindelse udgør et vigtigt teknisk fremskridt af væsentlig økonomisk betydning", PL § 46. Meddeles en sådan tvangslicens, kan patenthaveren tilsvarende opnå tvangslicens hos den tvangslicensberettigede for de opfindelser, han har gjort, og som begrunder tvangslicensen, jf. § 46, stk. 2. Endelig indeholder PL § 47 en generalklausul, der giver hjemmel til tvangslicens med henblik på erhvervsmæssig udnyttelse af en opfindelse, "når vigtige interesser gør det påkrævet". Bestemmelsen anvendes sjældent. Generelt gælder det, at tvangslicens kun må meddeles den, som kan antages at være i stand til at udnytte opfindelsen på en rimelig og forsvarlig måde og i overensstemmelse med licensen, PL § 49. Sø- og Handelsretten i København er kompetent til som første instans at tage stilling til krav om tvangslicens.

Håndhævelse

Reglerne om håndhævelse af patent fremgår af PL kap. 9, der hjemler straf (§ 57), vederlag og erstatning (§ 58) samt forebyggelse (§ 59). Der henvises herom i det hele til Koktvedgaard (1999), kapitel VIII.

10.1.g. Patent i ansættelsesforhold

For så vidt angår retten til patenter gælder 1955-loven om arbejdstageres opfindelser, se herom min lovkommentar fra 1995. Loven bygger på det udgangspunkt, at arbejdstageren har retten til de af ham gjorte opfindelser, se § 3. Har en arbejdstager gjort en opfindelse, som han må anses for at være nået til gennem sin tjeneste, er arbejdsgiveren dog berettiget til at kræve retten til opfindelsen overdraget til sig for et eller flere lande, jf. lovens § 5. Samme ret har arbejdsgiveren i tilfælde, hvor udnyttelsen af opfindelsen ikke falder inden for virksomhedens arbejdsområde, såfremt opfindelsen angår en nærmere angiven opgave, som er stillet den ansatte af virksomheden. Den ansatte er i begge tilfælde berettiget til en "rimelig godtgørelse" til gengæld for at skulle afstå retten, jf. nærmere lovens § 8, der er præceptiv. Godtgørelse kan dog ikke kræves, hvis værdien af opfindelsen ikke overstiger, hvad arbejdstageren under hensyn til sine arbejdsforhold i det hele med rimelighed kan forudsættes at skulle præstere.

Opfinderloven er begrænset i forskellige henseender. Efter § 1 gælder den kun for opfindelser, der "kan patenteres her i riget". Dette krav, der er båret af praktiske grunde (vanskeligheden ved at overskue en mulig patenterbarhed udenfor Danmark), indebærer, at det er patenterbarheden efter dansk ret, der er afgørende for lovens anvendelse; ikke den faktiske patentering. Som udgangspunkt vil loven derfor gælde, hvis en opfindelse efter at være patenteret i Danmark senere patenteres i udlandet. Det samme gælder, hvis den alene patenteres i udlandet under omstændigheder, hvor den kunne patenteres i Danmark. På områder, hvor der af særlige grunde skulle være uoverensstemmelser mellem dansk ret og retstilstanden ved de større patentkontorer, taler meget for at se bort fra denne betingelse, jf. min lovkommentar, s. 31.

Opfinderloven begrænses i relation til lærere og andet videnskabeligt personale ved universiteter og andre højere læreanstalter, jf. § 1, stk. 3, hvorefter denne personalegruppe ikke anses som arbejdstagere. De har følgelig den fulde ret til de af dem gjorte opfindelser, medmindre andet måtte være bestemt ved anden lov eller følge af aftale, jf. nærmere min lovkommentar, s. 37 ff.

Universitetsforskere

Som anført i afsnit 6.5.c. giver lov nr. 347 af 2. juni 1999 om opfindelser ved universiteter og sektorforskningsinstitutioner disse institutioner råderet over opfindelser gjort på stedet. Inden for bestemmelsens anvendelsesområde fraviges reglerne i lov om arbejdstageres opfindelser, og den pågældende offentlige forskningsinstitution kan inden for lovens regler overtage kontrollen med den pågældende opfindelse.

10.2. Brugsmodelbeskyttelse

Beskyttelsen

Ved lov nr. 130 af 26. februar 1992 om brugsmodeller er der gennemført en særlig beskyttelse af "enhver frembringelse, som kan udnyttes industrielt, og som indebærer en løsning på et teknisk problem". I forhold til patentbeskyttelsen nedtoner loven beskyttelseskravene. Hvor patentloven stiller krav om, at en opfindelse adskiller sig "væsentligt" fra det kendte (PL § 2, stk. 1), kræver brugsmodellovens § 3, stk. 1, blot, at den brugsmodelbeskyttede frembringelse adskiller sig "tydeligt" derfra.

Proceduren

Brugsmodelregistrering er ikke forbundet med samme prøvelse som den, der gælder ifølge patentloven. Efter lovens § 12 skal Patentdirektoratet - der er den instans, der modtager registreringen - alene påse, at ansøgningen opfylder betingelserne i lovens § 1 ("frembringelse som kan udnyttes industrielt, og som indebærer en løsning på et teknisk problem"), § 2 (særlige udelukkede områder), § 9 (flere af hinanden uafhængige frembringelser) og § 11 (ændringer ud over den oprindelige ansøgning). Derimod skal direktoratet ikke foretage nogen prøvelse af, om frembringelsen - som krævet i brugsmodellovens § 3 - er ny i forhold til, hvad der var kendt før ansøgningens indleveringsdag. De formelle regler vedrørende overdragelse af brugsmodel-rettigheder svarer til de patentretlige.

Udelukkelse

Brugsmodelloven undtager de forhold, der er nævnt i PL § 1, stk. 2-4. Dette indebærer, at de programrelaterede opfindelser, der efter patentretlig praksis er udelukket fra at opnå patent, heller ikke kan opnå brugsmodelregistrering. Derimod kan brugsmodelregistreringen efter omstændighederne beskytte en række af de aspekter, der hidtil har været vanskelige at få passet ind under eksisterende eneretssystemer - herunder printkort og andre dele af den indmad, der findes i elektroniske produkter.

Som anført af Koktvedgaard i NIR 2000.540 indebærer brugsmodelbeskyttelsen svaret på en række af de problemer, patentsystemet giver anledning til på programområdet (behovet for en hurtig retsstiftelse med efterfølgende domstolskontrol mv.). Brugsmodelbeskyttelsen nyder dog ikke samme internationale udbredelse, som patentsystemet, og kan derfor ikke på kort sigt ventes at udgøre et reelt alternativ for den, der ønsker en sådan international retsbeskyttelse. Kommissionen fremlagde i 1997 et forslag til direktiv om brugsmodelbeskyttelse, se KOM(97) 691 endelig udg. Direktivet skulle have til formål at introducere dette særlige beskyttelsessystem i de medlemsstater, der ikke allerede har indført det, og at harmonisere lovgivningen herom i de stater, der har. I sin foreslåede form indeholdt det samme undtagelser som de, der for tiden gælder for patenter, herunder vedrørende "planer, regler og metoder for samt fremgangsmåder til intellektuel virksomhed, spil eller erhvervsvirksomhed samt edb-programmel", se herved art. 3, stk. 3, litra c). Der viste sig dog ikke politisk vilje til at gennemføre dette forslag.

Retssubjektet

I relation til spørgsmålet om rettighedens subjekt følger brugsmodelloven samme regler som patentloven. Denne tilpasning er gennemført ved, at opfinderloven udtrykkeligt præciserer, at lovens udtryk "opfindelser" også omfatter "frembringelser, der kan registreres som brugsmodel her i riget".

10.3. Designbeskyttelse

Efter § 1 i designloven (tidligere mønsterloven) kan den, der har frembragt et design (designeren) eller den, til hvem hans ret hertil er overgået, erhverve eneret til erhvervsmæssigt at udnytte designet. Beskyttelsen forudsætter, at designet er nyt og har individuel karakter, jf. § 3, stk. 1. Reglerne har grundlag i direktiv 98/71/EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre (EFT 1998 L 289/28).

Eneretten opnås ved registrering, jf. nærmere lovens kapitel 2. Ansøgning om registrering af et design indgives til Patent- og Varemærkestyrelsen.

Designretten erhverves for en gyldighedstid på op til 25 år, jf. DL § 23. Fordi denne beskyttelsestid er kortere end den, der kan opnås i medfør af de ophavsretlige beskyttelsesregler for brugskunst, spiller designretten ofte ikke nogen stor rolle for beskyttelsen af brugskunst. Denne begrænsning er væsentlig at mærke sig, eftersom der ikke kan opnås designret til de dele af et produkts udseende, der udelukkende er bestemt af produktets tekniske funktion eller som kræver nøjagtig reproduktion af hensyn til samspillet med andre produkter, jf. nærmere lovens § 9, stk. 1.

Begrebet "design" defineres i lovens § 2, nr. 1, som "et produkts eller en del af et produkts udseende, som er bestemt af de særlige træk ved selve produktet eller dets udsmykning, navnlig for så vidt angår linjer, konturer, farver, form, struktur eller materiale". Et "produkt" er ifølge samme bestemmelses nr. 2) "en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, herunder bl.a. dele, der er bestemt til at blive samlet til et sammensat produkt, samt emballage, udstyr, grafiske symboler og typografiske skrifttyper, men ikke edb-programmer". Designretten kan herved først og fremmest give en eneretsbeskyttelse til de visuelle aspekter af IT-systemet, der træder frem i terminalens design, formgivning mv. Væsentlig er i den forbindelse den beskyttelse af typografien (fonte), som kan opnås gennem reglerne om designbeskyttelse, sml. herved bemærkningerne i afsnit 9.2.

Printplader

Designretten kan efter omstændighederne benyttes som grundlag for at beskytte de printplader, hvori IT-systemets komponenter (halvlederprodukter, modstande, spoler mv.) fastgøres ved lodning. En sådan beskyttelse er dog af beskeden rækkevidde, da den ikke giver eneret til nogen teknisk funktion. Den funktion, der udføres ved en given sammensætning af komponenter, beror som udgangspunkt på, hvilke komponenter der indgår i printkortet og på, hvorledes disse er forbundet. Da den visuelle fremtoning af forbindelseslinjerne som udgangspunkt er underordnet for systemets funktion, kan printkortets funktion kopieres, uden at selve printkortet kopieres, og uden at designretten derved krænkes.

Brugergrænseflader

Et andet område, hvor designretten kan tænkes at supplere de mere veletablerede beskyttelsesformer, er beskyttelsen af visse dele af programmets brugergrænseflader (ikoner, skærm-mønstre mv.). Mange af disse frembringelser kan dog beskyttes som ophavsretlige værker, jf. afsnit 7.3.b.

10.4. Halvlederbeskyttelse

10.4.a. Teknisk baggrund

Problemet

Lov nr. 778 af 9. december 1987 om beskyttelse af halvlederes udformning (topografi) - halvlederloven, eller HLL - etablerer en særlig sui generis retsbeskyttelse for edb-teknologiens byggesten, de såkaldte halvlederchips (i loven kaldet "halvlederprodukter"). Der er tale om en særegen beskyttelse, der specifikt omhandler den teknologi, der ligger til grund for opbygningen af halvlederprodukter. Indholdet af beskyttelsen forstås derfor kun, hvis man har kendskab til disse teknikker.

Halvledermaterialet

Den tekniske indmad i en halvlederchip er opbygget på grundlag af et halvledermateriale (f.eks. silicium). Dette materiale stanses ud i skiver (skive hedder på engelsk: "chip"), der først påføres et lag oxid og dernæst et fotoresistent materiale. Herefter placeres der en maske bestående af en tynd film oven på den forarbejdede chip. På denne maske er tegnet et bestemt mønster, der angiver de mikroskopiske områder, hvor det er meningen, at siliciumskiven skal lede strøm, hæmme for strøm og henholdsvis virke som halvleder. Når masken er placeret på siliciumskiven, eksponeres den for en kraftig stråling. Det ueksponerede materiale ætses herefter bort, og tilbage står et kredsmønster. Oven på dette placeres der et lag bestående af ledende materiale, typisk metal. Herved fremkommer en "sandwich" af silicium, oxid og metal, der i kombination kan udgøre en såkaldt bipolær transistor, der er karakteriseret ved enten at kunne lagre et over- eller underskud af elektroner. Gennem passende elektriske påvirkninger kan der opnås enten en forstærkning af et signal (hvilket kendes fra transistorradioer mv.), eller transistoren kan bringes i én blandt flere mulige fysiske tilstande (hvilket giver transistoren sit potentiale som medium for eller forarbejder af digital information). Teknikken kan dog også anvendes til at frembringe andre former for komponenter. Foruden de føromtalte såkaldt aktive komponenter - også kaldet diskreter (dvs. transistorer) - anvendes teknologien til at frembringe passive komponenter (f.eks. spoler, kondensatorer og modstande).

Topografien

Den tredimensionelle sandwich bestående af ledende og halvledende områder, som det således forarbejdede siliciumstykke udgør, betegnes som chippens topografi, og det er den, HLL beskytter. Ordet kan være svært at associere til det, man ser, når man holder en "chip" (et halvlederprodukt) i hånden; men det sigter nærmest på det forhold, at chip'en på sit mikroskopiske plan fremtræder med samme tredimensionelle struktur som et landskab. I den amerikanske lov anvendes ordet mask-work, hvorved antydes den pointe, at halvlederproduktet i hovedsagen er et produkt af den maske, der bestemmer dets topografi. WIPO's - ikke ikrafttrådte - konvention fra 1989 taler stedse om layout-design som synonymt med topography.

Indbygningen

Når den nævnte proces er gennemført, placeres det færdige siliciumstykke i en lille plastkasse, hvor det er forsynet med ben, der transmitterer de elektriske impulser til og fra den. Denne sidste del af arbejdet, der efterfølges med aftestning mv., er arbejdsintensiv og udføres ofte adskilt fra arbejdet med at producere selve siliciumskiven.

Masken

Den væsentligste investering i udviklingen af nye halvlederprodukter ligger i at konstruere masken. Hertil anvendes idag avancerede CAD/CAM-systemer kombineret med ekspertsystemteknologi. Den gode chip komprimerer et maksimalt antal aktive komponenter på et minimalt areal, med et minimalt strømforbrug og med optimal funktion. Hertil kræves dels, at de enkelte diskreter er konstrueret, så de giver en optimalt ledende eller halvledende funktion, dels at diskreterne effektivt udnytter den afmålte plads.

Retspolitiske krav

Den maske, der altså optimerer halvlederproduktet, indebærer et innovativt element, som har central betydning for produktets funktion, men som samtidig kan eftergøres for en brøkdel af den omkostning, det har kostet at konstruere det. Op gennem 1970'erne beklagede store dele af den amerikanske chip-industri sig over, at disse værdifulde dele af chipteknologien - således som de først og fremmest blev anvendt i mikroprocessorer - blev plagieret. Efter 8 års forarbejde i nært samarbejde med halvlederindustrien gennemførte USA i 1984 en sui generis beskyttelse for chip-teknologien: the Semiconductor Chip Protection Act (SCPA), der i overensstemmelse med industriens ønsker beskyttede maskens design: "A mask-work fixed in a semiconductor chip product". Tanken var ikke at skabe et nyt slags patent, men blot at værne mod den føromtalte totale plagiering af masken. Derfor forbød loven f.eks. ikke reverse engineering.

SCPA

SCPA beskytter kun amerikanske chips. For at tilskynde andre lande til at indføre tilsvarende beskyttelsesformer tilbød USA frivilligt en midlertidig beskyttelse af udenlandske chips, jf. nærmere Jukka Liedes i NIR 1989.401 ff. Tilbudet var i første omgang tidsbegrænset til 8. november 1987, hvilket i stor hast fremtvang vedtagelsen af EU's rådsdirektiv af 16. december 1986 (87/54/EØF) om retlig beskyttelse af halvlederprodukters topografi - det direktiv, der er grundlaget for den danske lov. Direktivet pålagde medlemsstaterne at indføre beskyttelse for halvlederes topografier senest den 7. november 1987. Forslaget til den danske lov blev fremsat den 14. oktober 1987, og den færdige lov vedtoges allerede den 3. december med ikrafttræden dagen efter bekendtgørelsen, den 10. december 1987. Tilsvarende lovgivning er indført i de øvrige EU-lande samt i de fleste industrialiserede nationer verden over.

Bilateral løsning

Den internationale beskyttelse af halvlederchips er dermed blevet løst på bilateralt plan. Om den beskyttelse, man har opnået i ét land (i hvilken forbindelse EU regnes som ét), også opnås i et andet, beror derfor på lovgivningen i dette andet land. Denne procedure var mulig - og nødvendig - fordi halvledertopografier ikke er rubriceret under et eksisterende internationalt konventionssystem, sml. afsnit 6.1.c. om den ophavsretlige konventionsregulering. Omvendt har ordningen ikke løst verdenssamfundets behov for en global beskyttelse. Et sådant initiativ forelå i 1985, da WIPO fremlagde udkast til en international konvention om beskyttelse af chips. Denne konvention blev dog først færdigbehandlet under et ekspertkomité-møde i Washington D.C. i slutningen af maj 1989, hvor den blev vedtaget imod de to væsentligste chip-producenters, USA og Japans, stemmer. Dermed vil konventionen næppe få nogen reel gennemslagskraft. Konventionen er optrykt i Bryde Andersen (1991) s. 158 ff. Se for en nærmere redegørelse for de politiske motiver bag denne aparte regulering, Jon Bing sst. s. 63 ff. og Ralph Oman i NIR 1989.422 ff.

Inden vedtagelsen af EU's halvlederdirektiv i 1986 var spørgsmålet om beskyttelse af halvlederprodukter til drøftelse i Kulturministeriets udvalg til revision af ophavsretslovgivningen. I betænkning 1064/1986, s. 70 ff. anbefalede udvalget, at "mønsteret for et integreret halvlederkredsløb" blev beskyttet som en særlig ophavsretlig værkstype, se forslaget til en ny § 49 a, sst. s. 86. Da rådsdirektivet senere blev vedtaget, var det fortsat genstand for diskussion, om beskyttelsen skulle fremtræde i tilknytning til det ophavsretlige system eller fremstå som en selvstændig lov på linje med de industrielle enerettigheder (patent, varemærke, mønster mv.). Resultatet blev det sidste.

10.4.b. Beskyttelsesobjektet

Efter HLL § 2, stk. 1, kan den, der frembringer en topografi til et halvlederprodukt - eller den, til hvem frembringerens ret er overgået - erhverve eneret til at råde over topografien. Loven indsnævrer dermed sit beskyttelsesområde til at gælde topografier i halvlederprodukter. Disse to begreber er defineret i HLL § 1, stk. 1 og 2.

Halvlederproduktet

Efter stk. 1 afgrænses et halvlederprodukt som et materialelegeme (hele det hus, i hvilken halvlederchippen er indbygget), der indbefatter et lag af halvledermateriale (den førnævnte skive af silicium). Dernæst kræves det, at halvlederproduktet fremtræder som den førnævnte sandwich af et eller flere lag af ledende (f.eks. metal), isolerende (f.eks. oxid) eller halvledende (f.eks. silicium) materiale placeret i et forud fastlagt tredimensionelt mønster. Endelig stiller loven det - hverken overraskende eller vel egentlig strengt nødvendige - krav, at halvlederproduktet er beregnet til at udføre en elektronisk funktion - udelukkende eller sammen med andre funktioner. Modsat den sædvanlige forståelse af ordet "produkt" (i.e. noget færdigt) omfatter indledningsordene til § 1 også halvlederproduktets slut- og mellemtrin, se tilsvarende SCPA § 901 (a)(1).

Hermed er rammen sat. Halvleder-produktet er det, de fleste vil kalde "chippen" eller "halvlederchippen". Men selv om loven knytter visse retsvirkninger til den - f.eks. i relation til konsumptionsreglerne - er det som nævnt kun et enkelt aspekt af den, der beskyttes: topografien.

Efter lovens § 1, stk. 2, menes hermed den "række sammenhørende billeder, der, uanset hvordan de måtte være fikseret eller kodet, repræsenterer det tredimensionale mønster af de lag, som halvlederproduktet består af, og i hvilken række hvert enkelt billede repræsenterer en del af eller hele mønstret af en overflade af halvlederproduktet på et hvilket som helst forarbejdningstrin". Der er ikke tale om noget læsevenligt sprog. Definitionen er vanskeligt forståelig uden forudgående kendskab til teknologien i en chip. Meningen er imidlertid klar nok. Det er i kraft af den tredimensionelle struktur, at de enkelte diskreter dannes, og at halvlederproduktet kan udføre sin funktion.

Definitionen stammer fra direktivet, se dettes artikel 1, der dog fremtræder klarere. Ordet bør ikke forveksles med "topologi", der betegner punktstrukturen i et edb-net. I betænkning 1064/1986 havde Kulturministeriets revisionsudvalg som nævnt foreslået det mere læsevenlige "mønster for et integreret halvlederkredsløb". Som loven definerer begrebet topografi

@LILLE = dækker dette nogenlunde det samme som SCPA's mask-work. Der er dog den forskel, at SCPA alene beskytter det endelige, tredimensionelle mask-work, medens halvlederloven også beskytter dele af topografien samt mellemprodukter frembragt i forbindelse med dens konstruktion, se § 1, stk. 2: "på et hvilket som helst forarbejdningstrin".

Som før nævnt giver loven ingen beskyttelse for halvleder-produktet som sådant, endsige for den funktion, det udfører. Beskyttelsen gælder kun for det tredimensionelle aspekt, som topografien udgør. Det tekniske formål med en halvlederchip er dermed uden betydning for beskyttelsen. Programmerbare chips (PROM's, EPROM's og EEPROM's) har hverken bedre eller ringere beskyttelse end andre. En funktionsbeskyttelse kan i det højeste opnås gennem de patentretlige regler. Selve topografien i en halvlederchip kan ikke beskyttes af ophavsret, jf. ophl. § 10, stk. 2.

Den tredimensionelle struktur er ikke den eneste immaterialretlige form for teknologi, der kan manifestere sig i en halvlederchip. Halvlederchips kan fungere som medium for programmel beskyttet af ophavsretten, de kan - og vil ofte - bygge på patenterbare teknikker, og de kan rumme den faktiske foranstaltning, der sikrer en erhvervshemmelighed, f.eks. ved at etablere en faktisk sikring mod kopiering af den indlæste information.

Navnlig muligheden for at patentere de teknikker, der anvendes ved produktion og anvendelse af halvlederchips, har interesse. Talrige patenter tager sigte på den måde, hvorpå de enkelte diskreter fungerer i chippen. Et meget bredt patent på den basale mikroprocessorteknologi er i august 1990 - efter et 20-årigt tovtrækkeri - udstedt til en privat forsker ved navn Gilbert P. Hyatt (U.S. pat.no. 4.942.516). Patentet ville ikke få gyldighed for Danmark, hvor patenttiden (20 år fra ansøgningens indgivelse) for længst er udløbet.

10.4.c. Betingelser for retsbeskyttelsen

Originalitetskrav

Hovedbetingelsen for at opnå halvlederbeskyttelse er, at topografien er "resultatet af frembringerens egen intellektuelle indsats", jf. § 2, stk. 2, og direktivets art. 2, stk. 2. Derudover opstilles et krav om, at topografien ikke må være "almindelig" inden for halvlederindustrien. Består topografien af elementer, der ikke opfylder dette krav, er den kun omfattet, hvis kombinationen af dem opfylder det. Ordene må først og fremmest dække del-elementer, der befinder sig under kravet til halvledertopografiens originalitet, eller overordnede strukturer heraf, der ikke manifesterer nogen sådan originalitet. Tanken med halvlederbeskyttelsen er netop ikke at beskytte den "idé", der kommer til udtryk i et halvlederprodukt, jf. herved lovens § 2, stk. 2, 2. pkt., og SCPA § 902(b), men at sikre de omfattende investeringer, der er nødvendige for at producere et unikt halvlederprodukt. Af sammenhængen med lovens § 1, stk. 2, følger tillige, at beskyttelsen kun omfatter topografien i dens konkrete udformning, dvs. rækken af sammenhørende billeder.

At disse krav minder om ophavsrettens originalitetskrav er ikke overraskende, når man ser på lovens rødder i den amerikanske SCPA. Selv om beskyttelsen i formen fremtræder som sui generis, er der ingen tvivl om, at SCPA har flest træk til fælles med ophavsretten, jf. udtrykkeligt Congressional Record, Senate, October 3, 1984, S. 12923 f. I USA er administrationen af SCPA da også henlagt til Copyright Office - ikke (som herhjemme) til patentmyndigheden.

At kravene til halvlederproduktets værkshøjde snarere må læses i de ophavsretlige krav om originalitet, end i patentrettens krav om opfindelseshøjde, harmonerer med, at lovens § 7 udelukker de begreber, fremgangsmåder, systemer, teknikker eller kodede informationer, som er indeholdt i topografien, fra beskyttelse, samt med adgangen til at udføre reverse analysis og reverse engineering, jf. nærmere § 6, stk. 2, nr. 2 og 3. Også det forhold, at man ved direktivets afgrænsning af beskyttelsesobjektet tog højde for den komplementære beskyttelse af forarbejderne til et mask-work, der ydes af amerikansk copyright-lovgivning, indicerer, at der må være en grundlæggende strukturlighed mellem de to systemer.

Det afgørende kriterium er derfor, at en topografi kan opnå beskyttelse, hvis den rummer en manifestation, der er så unik, at den i almindelighed ikke kan forventes at få samme indhold, hvis en anden end den oprindelige frembringer (eller - mere praktisk: den pågældende gruppe af frembringere) skulle sætte sig for at gøre noget "lignende". Med den mangfoldighed af valgmuligheder der står åbne for den, der konstruerer en halvledertopografi, skulle det uden for de helt tydelige krænkelsestilfælde i almindelighed ikke give vanskeligheder at opfylde dette originalitetskrav. Er der omvendt tale om, at topografiens udformning dikteres af en speciel elektronisk funktion eller rummer én ud af ganske få foreliggende muligheder for at opfylde denne funktion, vil der ikke være beskyttelse. Et tilsvarende resultat antages i USA, jf. notits fra U.S. Copyright Office (Cirular R 100, Federal Protection for Mask Works).

Praktisk betydning

Da SCPA blev til, regnede man med, at der inden for et par år ville danne sig en praksis, der nærmere afgrænsede lovens betingelser. Men sådan forløb udviklingen ikke. Den plagiering, som industrien havde fremholdt som begrundelse for at få halvlederbeskyttelsen, viste sig ikke at være så aktuel, som man havde overbevist Kongressen om. Den reelle konkurrence mod den amerikanske industri kom fra Japan. Nok analyserede og lærte de japanske konkurrenter af den amerikanske teknik; men så længe de anvendte denne viden til at markedsføre nye halvlederprodukter, der ikke krænkede nogen amerikanske rettigheder, var halvlederbeskyttelsen uanvendelig. Antallet af egentlige chip-pirater var og er derfor begrænset. De grundlæggende nyudviklinger blev søgt patenteret, og ophavsretten dækkede jo under alle omstændigheder det indlæste programmateriale. Dette førte dels til, at kun et fåtal af chip-producenterne valgte at registrere deres topografier, dels til at der ikke udviklede sig nogen praksis om loven.

I Wisconsin Law Review 1990.241 ff.: "Five years without infringement litigation under the semiconductor chip protection act: unmasking the spectre of chip piracy in an era of diverse and incompatible process technologies", har Robert L. Risberg, Jr. en indgående analyse af disse faktorer. Risberg konkluderer, at de mere sofistikerede halvlederprodukter er for dyre at plagiere, og at andre faktorer - bl.a. det forbedrede klima for patentering af IT-relaterede opfindelser - har fjernet behovet for beskyttelse. En artikel (Note) i Utah Law Review 1986.417 betegner SCPA som noget, der måske ikke er andet end "a white elephant", og påpeger, at grundlæggende chips (f.eks. INTEL 8088 og 8086, der udgjorde CPU'en i de på daværende tidspunkt mindste IBM PC'er) ikke er dækket af denne beskyttelse.

Brooktree-sagen

Dette har bl.a. betydet, at der hersker betydelig usikkerhed om lovens rækkevidde. Til dato foreligger der kun en enkelt amerikansk afgørelse herom: Brooktree Corporation v. Advanced Micro Devices, Inc., 705 F.Supp. 491 (1988). Sagen angik topografien til et halvlederprodukt udviklet af den lille chip-producent Brooktree. Produktet styrer farvegrafikken på en IBM PS/2-skærm. I halvlederproduktet - som beklageligvis ikke er nærmere dokumenteret i sagen - indgik en serie celler blandt talrige andre, der besad et særligt mønster. Dette mønster havde sagsøgte, AMD (der er en af verdens største chip-producenter), udviklet ved bl.a. at foretage reverse engineering på Brooktree's topografi. Mønsteret i AMD-cellen, der fremtrådte som nogle kant- og pyramideformede strukturer, var imidlertid blevet raffineret for bl.a. at forbedre strømstyrken, og selv om de pågældende celler gik igen i hele serier og dermed for en ydre betragtning kunne synes at dominere topografien (i følge dommen "approximately 27-35 % of the chip area"), repræsenterede de i sig selv kun en begrænset del af topografiens teknologi.

Under forbudssagen fandt retten det ikke bevist, at AMD's topografi dermed var identisk med Brooktree's. Retten lagde til grund, at den lighed, der bestod mellem kanter og pyramideformer mv. i AMD's topografi, vel ikke var identisk med den, der kunne påvises i Brooktree's, men at en yderligere bearbejdning af cellen formentlig ville have givet den yderligere lighed med Brooktree's topografi, fordi denne repræsenterede en bedre teknisk løsning. Sammenfattende fandt retten ikke, at betingelserne for en injunction var opfyldt. Inden den endelige afgørelse kom for, havde Brooktree fået udstedt to patenter, der dækkede de pågældende teknikker. Den endelige afgørelse er derfor ikke sammenfaldende med afgørelsen i forbudssagen. Den endelige afgørelse blev truffet under medvirken af en jury og faldt ud til fordel for Brooktree, der blev tilkendt en erstatning på 25,6 mio. $.

Selv om der kan være grund til at antage, at forbudsafgørelsen i Brooktree-sagen er korrekt, vil den amerikanske praksis ikke nødvendigvis være udslagsgivende for europæisk ret. Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af halvlederprodukters topografi beskytter som tidligere anført ikke helt de samme aspekter af halvlederproduktet. I en europæisk sag vil den endelige afgørelse af spørgsmålet om "originalitet" hhv. "individualitet" henhøre under EF-domstolens jurisdiktion og i givet fald føre til forelæggelse af nationale sager efter EØFT art. 177.

Ansøgningsproceduren

For at opnå beskyttelse efter halvlederloven må rettighedshaveren indgive ansøgning om registrering til Patentdirektoratet. Denne regel er ikke fremtvunget af Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af halvlederprodukters topografi, sml. herved dettes artikel 4, men er indført efter dansk ønske, og det kan i det hele taget diskuteres, om denne lovtekniske løsning er hensigtsmæssig, jf. Schmidt i NIR 1989.429 f. og 458 f. Efter HLL § 5, stk. 1, skal ansøgning om registrering indsendes senest 2 år efter den dag, topografien første gang blev "udnyttet erhvervsmæssigt", jf. definitionen heraf i § 3. Udnyttelse i "fortrolig sammenhæng" undtages, for så vidt der ikke sker nogen yderligere distribution til tredjemand. De formelle regler for registreringssagens behandling fremgår af Industriministeriets bekendtgørelse nr. 668 af 28. september 1990 angående ansøgninger om beskyttelse af halvlederprodukters udformning (topografi), som ændret ved bekendtgørelse nr. 572 af 10. juli 1991.

Hemmeligholdelse?

Når man skal vurdere det hensigtsmæssige i at tage skridt til halvlederregistrering, må risikoen for at afgive forretningshemmeligheder til omverdenen gennem registreringsproceduren tages i betragtning. I patentretten er denne risiko afbalanceret med den stærke (og længerevarende) eneret til selve idégrundlaget, som patentet indebærer. Men med halvlederrettens mere begrænsede rækkevidde får hensynet aktualitet.

Problemstillingen er udførligt reguleret i bekendtgørelsens §§ 6, 8 og 9. Efter § 8 skal det materiale, der ledsager registreringsansøgningen til identifikation eller anskueliggørelse af topografien, jf. § 6, holdes utilgængeligt for offentligheden, hvis ansøgeren erklærer det som en forretningshemmelighed. Man kan dog højst erklære halvdelen af det samlede antal lag som forretningshemmelighed. Men da ansøgeren selv har kontrol med, hvilke lag der erklæres hemmelige, rummer dette en faktisk sikring. Dernæst kan Patentdirektoratet iflg. § 9 på begæring bestemme, at et dokument eller andet indleveret materiale, som indeholder forretningshemmeligheder, som ikke er nødvendige til identifikation eller anskueliggørelse af topografien eller til fastlæggelse af tidspunktet for den første erhvervsmæssige udnyttelse, helt eller delvis skal være utilgængeligt for offentligheden.

Prøvelse?

Som det herved vil være antydet, er ansøgningssagen begrænset til en undersøgelse af, om lovens formelle krav for erhvervelse af eneretten til en topografi er opfyldt. Registreringen er i hovedsagen ordensmæssig. Direktoratet skal navnlig ikke foretage nogen nærmere undersøgelse af topografien. Udfaldet af registreringen indicerer for så vidt alene, at retten gøres gældende, og af hvem. En materiel prøvelse kommer først på tale, hvis der senere rejses indsigelse mod en registrering.

Ophævelse

Efter lovens § 10 skal direktoratet (på begæring) ophæve registreringen af en topografi, hvis det godtgøres, at lovens materielle og formelle betingelser ikke er opfyldt, eller hvis nogen gør gældende, at en stedfunden registrering strider mod hans ret. Lovens § 11 forudsætter, at den sidstnævnte situation kan foreligge så klart, at det må anses "godtgjort", at der består en bedre ret. Er dette tilfældet, skal Direktoratet efter anmodning overføre registreringsansøgningen til den berettigede. Efter bestemmelsens andet stk. kan direktoratet dog også henskyde spørgsmålet til afgørelse ved dom. Direktoratets afgørelser kan påklages efter reglerne i lovens kapitel 5.

10.4.d. Beskyttelsens indhold

Efter HLL § 6, stk. 1, nr. 1, indebærer eneretten til en topografi først og fremmest beskyttelse mod eftergørelse af topografien. Her og i de efterfølgende bestemmelser anses eftergørelse af topografien - naturligt nok - også at foreligge ved fremstilling af halvlederprodukter ved hjælp af den. HLL § 6, stk. 1, nr. 2, forbyder dernæst erhvervsmæssig udnyttelse af topografien. Herved forstås ifølge § 3 udbud, salg, leje, leasing eller anden erhvervsmæssig distribution af topografien eller af et halvlederprodukt, der er fremstillet ved hjælp af den. Udnyttelse, der sker i fortrolig sammenhæng (f.eks. efter indgået hemmeligholdelsesaftale), anses ikke som erhvervsmæssig udnyttelse, for så vidt der ikke sker nogen yderligere distribution til tredjemand, se nærmere § 3, stk. 2. Endelig forbyder HLL § 6, stk. 1, nr. 3, erhvervsmæssig import (men derimod ikke privat).

Efter HLL § 6, stk. 2, begrænses eneretten i tre forskellige relationer.

Konsumption

For det første undtages den erhvervsmæssige udnyttelse, der sker, når topografien eller et halvlederprodukt, der er fremstillet ved hjælp af den, er bragt i omsætning i et EU-land. Denne regel om enerettens konsumption svarer i sin struktur til, hvad der gælder i relation til ophavs- og patentrettigheder: Den rettighedshaver, der lægger sit produkt ud i den almindelige omsætning, må leve med, at senere erhververe i omsætningen gør med det, hvad de vil, blot de ikke genskaber produktet. Til forskel fra vore nationale konsumptionsregler gælder konsumptionen for samtlige EU-lande. Et halvlederprodukt, der bringes på markedet i Tyskland, kan således opkøbes og distribueres videre i Danmark.

Reverse analysis

Efter lovens § 6, stk. 2, 2. pkt., er "eftergørelse, som sker med henblik på analyse og vurdering af eller undervisning i selve topografien eller de begreber, processer, systemer eller teknikker, der er indeholdt i topografien" undtaget fra eneretten. Når bestemmelsen bruger ordet "eftergørelse", tænkes alene på den genskabelse af topografien, der finder sted ved undersøgelseshandlingen. Ganske som edb-programmer kun kan "læses" ved at blive kopieret til en RAM, kan en halvleders topografi kun undersøges, hvis den kopieres op i et format, som man kan håndtere. Det er den heri liggende eftergørelse, den såkaldte reverse analysis, der hjemles ved bestemmelsen. Halvlederbeskyttelsen giver her et svagere værn end den ophavsretlige beskyttelse af edb-programmer, jf. nærmere reglerne om dekompilering i ophl. § 37. I bemærkningerne til lovforslaget, der også her bygger på de amerikanske lovforarbejder, begrundes dette med den praksis, branchen allerede havde affundet sig med.

Reverse engineering

Den tredje undtagelse fra eneretten angår bearbejdelser af en topografi, lovens § 6, stk. 2, 3. pkt. Bestemmelsen er vanskeligt forståelig. Den undtager fra eneretten "handlinger i forbindelse med frembringelse af en topografi, der opfylder betingelsen i § 2, stk. 2, og som er frembragt på grundlag af en analyse og vurdering af en anden topografi". Der er tale om en omskrivning af artikel 5, stk. 4, i EU-direktivet om retlig beskyttelse af halvlederprodukters topografi. Men hvor direktivet rettede sig mod "handlinger i forbindelse med en topografi", hvilket sigtede mod den nye topografi, har man formuleret lovteksten som "handlinger i forbindelse med frembringelse af en topografi", underforstået den gamle. Dermed er nr. 3) blevet sammenfaldende med nr. 2). Meningen må være at hidføre et resultat svarende til SCPA § 906(a)(2), hvorefter en person, der har udført lovlig reverse analysis, har ret til at "incorporate the result of such conduct in an original mask-work which is made to be distributed". Det er med andre ord reverse engineering, der hermed - som det også angives i bestemmelsens forarbejder - gives hjemmel for.

Med denne forståelse kan man se, at halvlederloven også på dette punkt har overført en problemstilling, der er velkendt fra ophavsretten; sondringen mellem bearbejdelser af ophavsretligt beskyttede værker (ophl. § 4, stk. 1) og fri benyttelse (samme bestemmelses stk. 2). HLL § 6, stk. 2, nr. 3) må naturligt læses i sammenhæng med nr. 2) om reverse analysis; har man ved studiet af en eksisterende og retsbeskyttet topografi opdaget et hensigtsmæssigt teknisk princip, da har man ret til at anvende dette princip i forbindelse med frembringelsen af et værk, som man efter de herfor gældende regler kan demonstrere værkshøjde til.

Varighed

Halvlederbeskyttelsen er gældende i en periode på 10 år regnet fra udgangen af det kalenderår, hvor ansøgning blev indgivet eller produktet første gang markedsførtes, HLL § 5, stk. 3, jf. stk. 2. Samme regel gælder ifølge SCPA, jf. dennes § 904. Dog rummer halvlederloven en absolut tidsgrænse på 15 år fra det tidspunkt, topografien første gang blev fikseret eller kodet, uden at registreringsansøgning er indleveret. Denne regel genfindes ikke i den amerikanske lov.

Område

Som følge af halvlederlovens EU-retlige udspring er halvlederrettens geografiske beskyttelse afgrænset i relation til EU. Ifølge lovens § 4 kan retten erhverves af en fysisk eller juridisk person, der er statsborger eller har bopæl i en medlemsstat, når den pågældende har frembragt topografien eller ladet den frembringe i kraft af et ansættelsesforhold, se nærmere stk. 1, nr. 1-2. Bopælskravet forudsætter en vis tættere tilknytning til EU. Bemærkningerne til lovforslaget advarer mod omgåelsesforsøg gennem "pro forma tilknytning til EU". Ligeledes kan eneretten erhverves ved aftale eller succession (f.eks. arv eller virksomhedsoverdragelse), se herom stk. 1, nr. 3-4. Efter samme bestemmelses andet stk. kan Erhvervsministeren udvide denne beskyttelse ved at etablere bilaterale aftaler om gensidig beskyttelse.

Ved bekendtgørelse nr. 1274 af 18. december 1996 er denne regel knyttet til overenskomsten om oprettelse af WTO, således at beskyttelsen gælder for fysiske personer, som er statsborgere i en WTO-medlemsstat eller som har bopæl på dettes område, eller juridiske personer (eller fysiske personer), der har et reelt og fungerende anlæg til frembringelse af topografier eller fremstilling af integrerede kredsløb på det område, som hører ind under et medlem af overenskomsten om oprettelse af WTO. Det samme gælder for juridiske og fysiske personer, der er statsborgere i, eller (for så vidt angår juridiske personer) har en regulær industri- eller erhvervsvirksomhed i, et af de særlige lande og territorier, der er angivet i det til bekendtgørelsen hørende bilag.

10.4.e. Udnyttelse og håndhævelse

Licens

Som andre immaterielle enerettigheder kan eneretten til en topografi overdrages til andre. Halvlederloven forudsætter, at dette enten sker fuldstændigt, jf. reglerne i § 4, eller delvis, jf. § 6. Adgangen til at give licens er i loven formuleret som en mulighed for rettighedshaveren til at give "samtykke" til udnyttelse, jf. § 6. Et sådant - begrænset - samtykke (licens) kan fastsættes efter parternes ønsker, men med respekt af EU's konkurrenceregler. Det kan f.eks. begrænses i henseende til tid og rum og, hvad der nok vil være mest praktisk, i relation til specifikke teknologiformer.

Retsoverdragelse

Den fuldstændige rettighedsoverdragelse er i § 4, stk. 1, nr. 3, formuleret således, at rettighedserhververen opnår "eneret til at udnytte topografien erhvervsmæssigt overalt i Fællesskaberne". For at en sådan eneret kan indtræde, må den første erhvervsmæssige udnyttelse være sket i en medlemsstat. Dette umiddelbart vanskeligt forståelige krav skyldes ifølge bemærkningerne til lovforslaget et ønske om at "understrege" tilknytningen til EU. Kravet får den praktiske konsekvens, at halvlederprodukter, der er udviklet i et EU-land, og som ønskes beskyttet af EU's eneretsregler, også markedsmæssigt må "fødes" i et EU-land. Dette modvirker, at en tysk chip-producent overdrager eneretten til en topografi med henblik på første-udgivelse i USA. Også reglen i HLL § 4, stk. 1, nr. 2, implicerer realt en fuldstændig rettighedsoverdragelse. Herefter overgår den ansatte topografi-udviklers rettigheder over topografien til arbejdsgiveren, medmindre andet må anses for aftalt.

Tvangslicens

Ifølge HLL § 13, der har hjemmel i § 6 i direktivet, kan Sø- og Handelsretten efter begæring meddele tredjemand tvangslicens til at udføre de handlinger, der er nævnt i lovens § 6, stk. 1. Dermed kan den, der som følge af halvleder-rettigheder ellers var forhindret heri, få ret til at eftergøre, udnytte og importere en i øvrigt retsbeskyttet topografi. De nærmere vilkår herfor, herunder størrelsen af det beløb, der skal betales, fastslås af retten. For at udstede en sådan tvangslicens kræver bestemmelsen, at det halvlederprodukt, hvori topografien findes, ikke udbydes "i rimeligt omfang" af rettighedshaveren "trods tilbud om passende vederlag".

På grund af adgangen til at foretage reverse engineering og med halvlederlovens manglende beskyttelse af idégrundlaget i en topografi kan det ikke ventes, at disse regler får nogen praktisk betydning. Ifølge lovbemærkningerne er de begrundet med, at visse halvlederprodukter er så specialiserede og har en så central rolle i gennemførelsen af væsentlige samfundsinteresser, at rettighedshaverens interesse i eventuelt at kunne forbyde anvendelsen af det pågældende halvlederprodukt langt fra kan opveje de samfundsmæssige konsekvenser heraf. Tilsvarende regler om tvangslicens har man allerede i patentloven. Heller ikke disse regler hverken påberåbes eller anvendes særligt ofte. Tvangslicensreglen sættes i øvrigt først i kraft ved industriministerens bestemmelse.

Når halvlederretten overgår til en anden - herunder ved tvangslicens, indføres der meddelelse herom i registeret, se HLL § 8.

Erstatning

HLL kapitel 4 giver særlige regler om erstatning og strafansvar for krænkelse af de rettigheder, loven hjemler. Efter lovens § 14, stk. 1, udmåles erstatningskrav dels som vederlagskrav, dels som skadeserstatning. Dernæst kan det ved dom bestemmes, at eksemplarer af en topografi eller et halvlederprodukt skal ændres på nærmere angivet måde, tilintetgøres eller udleveres til den forurettede. Beslutningen herom kan eventuelt kombineres med pligt til at betale vederlag. Når ganske særlige grunde foreligger, kan retten efter påstand meddele krænkeren tilladelse til fortsat at råde over sådanne eksemplarer eller produkter i resten af enerettens gyldighedstid.

Straf

Strafansvaret for overtrædelse af lovens § 6 (eneretten til topografien) er fastsat til bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning, hvorved navnlig sigtes til strafansvaret i andre immaterialretlige love, f.eks. ophavsretsloven, brugsmodelloven, patentloven og markedsføringsloven. Som det gælder for andre lignende eneretsregler, er der gjort undtagelse for visse tilfælde, hvor en krænkelse sker i god tro. For det første fastslår lovens § 11, stk. 4, at udnyttelsen af en topografi, der viser sig uretmæssig, fordi "rettighedshaveren" får frakendt registreringen, kan fortsætte, hvis der svares rimeligt vederlag til rettighedshaveren. Herudover undtager HLL § 6, stk. 3, den person, der har erhvervet et halvlederprodukt uden at vide eller have grund til at formode, at det indeholder en beskyttet topografi. Denne ret omfatter også den godtroende erhvervsmæsssige brug. Til gengæld bestemmer § 6 - ligesom § 11 - at den fortsatte udnyttelse skal finde sted "på rimelige vilkår, der aftales mellem parterne".

10.4.f. Rettighedssubjektet

HLL § 4 indeholder en bestemmelse om medarbejderes rettigheder til en topografi, hvoraf det fremgår, at en erhvervsvirksomhed opnår eneretten til en topografi, "når topografien er frembragt af en person, der er ansat hos den pågældende [virksomhed] eller frembragt på bestilling af denne, medmindre det er eller må anses for aftalt, at eneretten tilkommer frembringeren". Bestemmelsen fører til, at topografi-rettigheden opstår originært hos arbejdsgiveren. Den "overgår" med andre ord ikke, som efter ophl. § 59.

Reglen har baggrund i direktivet, der giver medlemsstaterne ret - men ikke pligt - til at fastsætte sådanne regler. Den svarer til SCPA § 903 (b), jf. § 901 (6), der bygger på den amerikanske work for hire-doktrin. Da industriministeren valgte at gøre brug af denne mulighed i den danske lov, skete det på den baggrund, at topografier, der udvikles i en virksomhed af virksomhedens ansatte, almindeligvis frembringes på virksomhedens foranledning og bekostning og som led i dennes virksomhedsområde. Som det gælder efter ophl. § 59, kan lovens udgangspunkt fraviges ved aftale.

10.5. Erhvervshemmelighedsbeskyttelse

10.5.a. Problemstillingen

Den mest omfattende eneret til en informationsmængde får man ved at holde sin hemmelighed tæt på kroppen. Total hemmeligholdelse er et sjældent set fænomen, men findes. I de fleste tilfælde er man nødt til at dele sin hemmelighed med andre, det være sig ansatte, forretningsparter eller rådgivere. Hver gang dette sker, udvides kredsen af personer, der potentielt kan røbe hemmeligheden.

Begreb

En erhvervshemmelighed er en oplysning om en erhvervsvirksomheds driftsmæssige (herunder teknologiske og økonomiske) forhold, som virksomheden effektivt søger at hemmeligholde overfor omverdenen. Retssystemet beskytter på forskellige måder den part, der vælger at hemmeligholde en erhvervshemmelighed for kun at dele den med aftaleparter, som på forhånd påtager sig en forpligtelse til at gøre det samme.

- Mfl. § 10

Den bredeste beskyttelse heraf findes i mfl. § 10. Bestemmelsen omtales straks nedenfor. Bestemmelsen ledsages af en strafferetlig hjemmel, jf. mfl. § 22, stk. 4, der hjemler straf med bøde, hæfte eller fængsel indtil 2 år. Herudover giver strfl. § 263, stk. 3, hjemmel for strafskærpelse med fængsel i op til 4 år ved fredskrænkelser begået efter § 263, stk. 1 og 2, hvis de her nævnte forhold begås "med forsæt til at skaffe sig eller gøre sig bekendt med oplysninger om en virksomheds erhvervshemmeligheder eller under andre særlig skærpende omstændigheder".

- PL § 2, stk. 5

En vis yderligere regulering af aftaleretlige forpligtelser til at hemmeligholde erhvervshemmeligheder følger af PL § 2, stk. 5, nr. 1: Sker der i en periode på 6 måneder før ansøgningen nyhedsskadelig offentliggørelse af oplysninger om den opfindelse, der ligger til grund for en patentansøgning, kan der ifølge denne bestemmelse bortses herfra, når dette er en følge af "et åbenbart misbrug i forhold til ansøgeren eller nogen, fra hvem hans ret hidrører". Det pågældende misbrug kan f.eks. udspringe af et tjeneste- eller samarbejdsforhold, herunder ved brud på en hemmeligholdelsesaftale.

- HLL

I visse tilfælde understøtter lovgivningen en parts ønske om at holde information hemmelig. Inden for halvlederindustrien er det således almindeligt at forlade sig på aftalt beskyttelse, se nærmere Risberg i 1990 Wisconsin L.R. 241, s. 269 ff. Ifølge HLL § 5, stk. 1, er der mulighed for at udskyde registreringen af en topografi indtil 2 år efter den dag, topografien første gang blev udnyttet erhvervsmæssigt. I dette tilfælde er hemmeligholdelse praktikabel, fordi den kun skal effektueres i et afgrænset tidsrum. Dernæst giver §§ 6, 8 og 9 i halvlederbekendtgørelsen ansøgeren mulighed for at forlange dele af en ansøgning herom hemmeligholdt.

10.5.b. Mfl. § 10

Ifølge mfl. § 10 må den, der er i tjeneste eller samarbejdsforhold til en virksomhed eller udfører et hverv for denne, ikke på utilbørlig måde skaffe sig eller forsøge at skaffe sig kendskab til eller rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder. Er man kommet til kendskab om, eller har man fået rådighed over sådanne hemmeligheder på retmæssig måde, må man ikke ubeføjet viderebringe eller benytte dem.

Beskyttelsen indebærer, at den berettigede på grundlag af § 10 kan få fogedforbud nedlagt mod en brug af de pågældende hemmeligheder, som tredjemand måtte effektuere i konsekvens af, at de pågældende oplysninger er blevet kompromitteret i strid med aftalens klausuler. Overtrædelse af et fogedforbud er strafbar, jf. rpl. § 651, stk. 1. Det forbud, der følger af § 10, er tillige strafsanktioneret i en periode på 3 år efter tjenesteforholdets, samarbejdsforholdets eller hvervets ophør, jf. mfl. § 22, stk. 4, og bemærkningerne hertil straks ovenfor. Inden for denne periode straffes erhvervsdrivende, der har fået kendskab til eller rådighed over en erhvervshemmelighed i strid med de førnævnte bestemmelser, og som ubeføjet viderebringer eller benytter den. Det civilretlige forbud mod uberettiget brug af erhvervshemmeligheder vedvarer uden denne tidsbegrænsning.

Fordelen ved at gøre brug af en aftalt beskyttelse består i, at beskyttelsen opnås uden formalia, og at den - modsat f.eks. patentet - kan effektuere en total hemmeligholdelse. Til gengæld fører den ikke til nogen eneret. For det første er den berettigede ikke sikret mod, at udenforstående helt uafhængigt finder frem til genstanden for den aftalte fortrolighed. For det andet - og væsentligere - vil en aftalt fortrolighed med de begrænsninger, der følger af markedsføringslovens regler, jf. straks nedenfor, kun binde aftalens parter.

Beskyttelsen af erhvervshemmeligheder beror primært på, hvad der må anses som fortroligt i medfør af det pågældende kontraktsforhold. I samme omfang, som kontraktsforholdet udpeger forskellige oplysninger som mere eller mindre offentligt tilgængelige (eller i øvrigt forudsætter en sådan tilgængelighed), vil det ofte også anse andre for at være fortrolige og dermed henhørende til opdrags- eller arbejdsgiverens interne sfære.

Denne begrænsning er væsentlig, da den gælder sideløbende med den rettighedsoverførelse, der i øvrigt kan finde sted i medfør af kontraktsforholdet. Dette kan få praktisk betydning i aftaleforhold, hvor en konsulent skal udvikle et program. Selv om aftalen måtte føre til, at konsulenten har eneret til en given udnyttelse, er konsulenten ikke nødvendigvis berettiget til at benytte den viden, han har om det, på en måde, der vil være konkurrencemæssigt skadelig for kunden. Dette vil f.eks. være aktuelt i relation til viden om markedsmuligheder og kundekrav mv.

10.5.c. Praktiske anvendelsesformer

Aftalens funktion

Vejen til en beskyttelse efter reglerne om erhvervshemmeligheder går gennem en aftale, der præcist angiver, hvad der skal betragtes som hemmeligt, og under hvilke omstændigheder. For en nærmere gennemgang af disse problemer henvises til PA s. 628 ff., der sondrer mellem forudgående hemmeligholdelsesaftaler (som indgås forud for etableringen af et aftaleforhold og uden nødvendig sammenhæng med dettes faktiske etablering), oprindelige hemmeligholdelsesaftaler (som indgås samtidigt med aftaleforholdet, typisk som en klausul heri) og efterfølgende hemmeligholdelsesaftaler (der indgås under et aftaleforhold, f.eks. samtidig med at den pågældende hemmelighed åbenbares).

Aftaleindgåelsen

Navnlig i relation til de forudgående hemmeligholdelsesaftaler kan der opstå et problem i, at den part, der pålægges hemmeligholdelsespligten, ikke nødvendigvis ved, hvad han nu forpligter sig til: Det kan jo tænkes, at han i forvejen kender til den information, som modparten anser for hemmelig. Dette problem gør sig dog primært gældende i relation til information, der indeholder mere generelle anvisninger (f.eks. for et forretningskoncept eller et enkelt led i en større - men kendt - procedure). Løsningen på problemet kan enten ligge i, at aftalen herom indgås i flere tempi, således at parterne gradvis kan indkredse karakteren af den pågældende hemmelighed, for på den måde at minimere risikoen for uforudsete og for vidtgående pligter vedrørende information, der viser sig "fælles", eller ved brugen af troværdige tredjeparter, der på forhånd tager stilling til, om der består et sådant - ukendt - fællesskab.

- koncepter mv.

Viser en sådan indledende sondring, at der er grundlag for at indgå en aftale om hemmeligholdelse af de pågældende tekniske og forretningsmæssige koncepter mv., giver en hemmeligholdelsesaftale mulighed for dels at opnå en i princippet uendelig beskyttelse (idet beskyttelsen først tabes, når hemmeligheden ikke længere værnes effektivt), dels at opnå denne beskyttelse på et tidligt tidspunkt. Navnlig den sidste effekt kan have betydning på de tidligere stadier af et IT-produkt, der forventes undergivet en innovativ udviklingsproces. En sådan aftale bør nærmere præcisere undladelsespligten og de betingelser, der effektuerer dens ophør mv. (herunder i forbindelse med en eventuel efterfølgende patentprocedure).

- licensaftaler

Et andet praktisk område for hemmeligholdelsesaftalen er licensaftaler vedrørende programmel, der installeres hos udvalgte kunder (og ikke gennem eksemplarfremstillinger, der spredes i den almindelige handel). Ved at pålægge en licenstager en pligt til ikke at give andre parter oplysning om, hvorledes grænsefladen på det licenserede program fungerer, vil rettighedshaveren til det pågældende program kunne opnå en de facto beskyttelse af denne grænseflade, der går videre end han ville have kunnet opnå gennem ophavsretlige regler (der forudsætter originalitet mv.) eller gennem andre beskyttelsessystemer.

Gyldigheden af sådanne aftaler kan give anledning til tvivlsspørgsmål i relation til ophl. § 37, stk. 3, der gør brugerens ret til at udføre reverse engineering af edb-programmer præceptiv. Spørgsmålet er, om en aftale, der pålægger licenstageren at hemmeligholde programmet, dermed er i strid med brugerens ret i medfør af ophl. § 37, stk. 2, nr. 2, til at videregive oplysninger indhentet i forbindelse med brugen, til tredjemand. Spørgsmålet drøftes i afsnit 7.4.g.

- ansættelsesforhold

En hemmeligholdelsesforpligtelse kan også optræde implicit. Har man i aftale eller ansættelsesforhold etableret en varig tilknytning til en anden part, følger heraf visse forpligtelser til at optræde loyalt. Dette indebærer bl.a., at man ikke må røbe erhvervshemmeligheder mv. til tredjemand, end ikke efter retsforholdets afslutning. Oplysninger, der må anses almindeligt tilgængelige, kan derimod frit anvendes.

Supplerende litteratur

Retsstillingen i dansk ret om patentering af edb-programmer må i vidt omfang udledes på komparativt grundlag. Den grundigste fremstilling heraf er af ældre dato. Den findes hos H. W. A. M. Hanneman: The patentability of computer software - an international guide to the protection of computer-related inventions. Kluwer, 1985. Se også Per Håkon Schmidt (1989), der behandler patentspørgsmålene på s. 268 ff. USPTO, EPO og det japanske patentkontor har i ICC 1990.817 ff. offentliggjort en rapport om "Patentability of computer-related inventions", der sammenstiller de tre patentkontorers praksis. Fra den intense debat om patentsystemets betimelighed på området for softwareopfindelser henvises til Steven W. Lundberg m.fl. : Twelve myths about patent protection for software, 5 Computer Lawyer (May 1988), s. 9 ff. Se også Robert J. Hart i ICLA (August 1989), s. 7 ff. om EPO-praksis' forhold til engelsk patentret.

Problemerne vedrørende halvlederbeskyttelsen er herhjemme behandlet af Per Håkon Schmidt i U1988B.405 og i disputatsen Teknologi og immaterialret (1989), s. 316 ff. og af Peter Blume i Retsbeskyttelse af edb (1989), s. 87 ff. Se ligeledes indlæggene i NIR 1989, s. 401-461 fra det 20. nordiske møde for industriel retsbeskyttelse (august 1989). Washington-konventionen om beskyttelse af integrerede kredse, der er optrykt i Bryde Andersen (1991), s. 158 ff., er bl.a. kommenteret af Jon Bing, sst. s. 63 ff.

Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel