Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel

Kapitel 6: IT-ophavsret

6.1. Almindelig indføring

6.1.a. Materiel og immateriel retsbeskyttelse

Behovet

Hvad enten der er tale om programmer og data på en diskette eller om topografien i en chip, kan digital information genskabes til perfektion for omkostninger, der udgør et fragment af udviklingsomkostningerne. Stod en sådan kopiering åben for alle, kunne andre konkurrenter på markedet spare de udviklingsomkostninger, producenten havde afholdt for at nå frem til komponenten. Til gengæld ville der næppe være mange, der så ville investere i teknologisk udvikling. Derfor hersker der en almindelig udbredt enighed om, at teknologisk innovation bør nyde en eller anden form for beskyttelse mod kopiering, omend der ofte er uenighed om, hvad man nærmere bør beskytte og hvordan.

På det globale plan har U-lande som regel større interesse i frit at kunne benytte nye teknologier end I-lande (sml. debatten om pirateri mv.), ligesom de mere dominerende markedsaktører har større interesse heri end mindre (sml. debatten om reverse engineering). I de enkelte lande vil der typisk bestå en interessemodsætning mellem udviklere, producenter og brugere, se mine indlæg herom i Bilagshæftet til rapporten om Info-Samfundet år 2000 (1994), s. 113 ff. og i Vennebog til Mogens Koktvedgaard (1993), s. 402 ff. Se for et amerikansk perspektiv Arthur R. Miller i 106 Harvard Law Review 982 ff. (1993) og OTA i den store udredning "Intellectual Property Rights in an age of Electronics and Information (april 1986).

Funktion

Den immaterialretlige lovgivning giver nogen (den, der har udviklet ny teknologisk information eller den, der har erhvervet rettighederne hertil) eneret til at forbyde andre at kopiere, sprede eller udnytte denne information, alt inden for rammerne af de enkelte eneretsregler: Hvad der beskyttes, og mod hvad, afhænger af det enkelte immaterialretlige lovsystem. Hvor der ingen sådan hjemmel findes er det udgangspunktet, at information er fri (i " public domain"). I så fald kan alle frit genskabe og udnytte informationen uden retlige begrænsninger. Dette udgangspunkt om informationens frihed gælder også inden for andre områder af den informationsretlige lovgivning: Fandtes der ingen lovgivning om personregistrering eller om beskyttelse af privatlivets fred, ville registrering og udnyttelse af personoplysninger som udgangspunkt frit kunne ske. Immaterialretten frembyder det mest gennemarbejdede regelkompleks, hvor hensynet til rettighedshaverens "ejendomsret" er afstemt med hensynet til almenhedens krav på informationsanvendelse. Retsområdet bygger på århundredgamle begreber og grundsætninger og har været genstand for en stadig modernisering.

Virkemåde

Som dermed antydet knytter de immaterialretlige eneretssystemer an til forskellige typer af informationsfrembringelser. Ser man på IT-anvendelsen er det dermed også vidt forskellige komponenter og lovmæssigheder i et IT-system, der kan tænkes underlagt en sådan beskyttelse. Variationerne gør sig gældende, såvel i henseende til hvad det er for et aspekt, der beskyttes, som i henseende til hvor specifikt beskyttelsen gælder. Visse eneretsregler (ophavsretten, reglerne i halvlederloven) beskytter f.eks. kun den konkrete manifestation og kun denne. Andre (f.eks. patentloven, brugsmodelloven og reglerne i markedsføringsloven om erhvervshemmeligheder) beskytter også mere generelle løsningsprincipper og idégrundlag, der først skal implementeres for at kunne udnyttes. Afgrænsningen af, hvad det er for aspekter af teknologien, der retsbeskyttes, og afklaringen af beskyttelsens indhold, frembyder et faktisk og juridisk beskrivelsesproblem, der navnlig opstår i forbindelse med den ophavsretlige beskyttelse.

Formålet med de følgende kapitler er at fremstille de særlige problemer, der opstår i forbindelse med retsbeskyttelse af IT. Kapitlerne kan læses uden forudgående kendskab til immaterialretten, men det vil i sagens natur øge forståelsen, hvis man har et sådant kendskab. Bortset fra en kort historisk og konventionsretlig introduktion giver kapitlet kun et fragmentarisk billede af de pågældende regler, nemlig kun i henseende til de dele deraf, der har IT-retlig relevans. Læsere, der ønsker et bredere kendskab til immaterialrettens regler, henvises til de almindelige immaterialretlige fremstillinger, navnlig Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret, 5. udg. (1999).

6.1.b. IT-immaterialrettens historie

Problemstillingen

Det fremgik af den teknologihistoriske gennemgang i afsnit 1.2, at moderne IT er skabt i kølvandet på den elektroniske computer, transistoren og halvlederteknologien. I teknologiens første år voldte det ikke vanskeligheder at beskytte disse basale teknologier. Man anvendte patentrettens regler, eftersom der var tale om videreudviklinger af traditionelle ingeniørdiscipliner inden for svagstrømselektronik, materialeteknologi mv., der altid har været faste kunder i patentsystemet. Men i takt med programsidens stigende betydning for systemernes funktionalitet blev der behov for en selvstændig beskyttelse af programsiden. Med halvlederteknologiens indtog (som det væsentligste medium for såvel lagrings- som beregningsfunktioner) opstod ligeledes et behov for at beskytte disse komponenter i deres konkrete udformninger. Og med globaliseringen af IT-området er disse spørgsmål i stigende grad kommet på dagsordenen for internationale handelspolitiske drøftelser, bl.a. inden for WTO.

Programbeskyttelsen

I slutningen af 1970'erne opstod en principiel diskussion om, hvorvidt programsiden skulle beskyttes efter reglerne om patent eller ophavsret, eller om man skulle indføre en helt ny rettighedstype. 1970'ernes teknologiudvikling havde skabt et marked for programmel, der hverken var udviklet af maskinleverandøren eller brugeren. Kunden kunne nu købe hardware hos én leverandør og programmer hos en anden eller ligefrem kopiere de programmer, han havde brug for, uden rettighedshaverens mellemkomst.

Sui generisbeskyttelse?

Valget stod dengang mellem ophavsretten, patentretten eller et særligt sui generis beskyttelsessystem. WIPO, der er det særlige agentur under FN, der bl.a. administrerer Bernerkonventionen, anbefalede i 1978 indførelsen af et sui generis regelsæt til beskyttelse af programmel, se disse "Model provisions on the protection of computer software" i betænkning 1064/1986, s. 100 f. Men som det ofte sker, tog den nødvendige politiske proces for lang tid. IT-industrien kunne ikke vente på politikerne. Et par år inden WIPO's modellovbestemmelser forelå, havde et regeringsudvalg under den amerikanske kongres, CONTU (Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works), taget spørgsmålet under behandling. Dette førte til et forslag, der blev indført i amerikansk ophavsret i 1980, hvorefter programmer blev beskyttet efter reglerne i Copyright Act. Dette valg af beskyttelsesform har siden stået fast.

I dag er alle enige om, at programbeskyttelsen primært skal baseres på det ophavsretlige system, der er etableret med Bernerkonventionen. Nyere praksis - navnlig fra USA - synes dog at åbne op for en stadig videre adgang til at patentere programrelaterede opfindelser; men hvor en sådan patenteringsadgang foreligger, er der ikke tale om et enten-eller, men om et både-og, idet de to beskyttelsessystemer dækker hver sit aspekt af programmet (den konkrete udformning som et ophavsretligt beskyttet værk, henholdsvis den i programmet anvendte innovative løsningsmetode som en patenterbar opfindelse). Denne ramme er ikke alene lagt i amerikansk ophavsret og i EU's direktiv om retlig beskyttelse af edb-programmer (91/250/EØF), men tillige i WTO-aftalerne og senest WIPO's traktat om ophavsret fra 1996, jf. nærmere nedenfor.

Dette fundamentale udgangspunkt betyder bl.a., at programmernes retsbeskyttelse følger af et eksisterende, internationalt beskyttelsessystem, der har rod i to verdensomspændende konventioner:

Bernerkonventionen

Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (af 9. september 1886, som revideret i Paris den 24. juli 1971) opstiller et princip om national behandling: Medlemsstaterne skal behandle værker skabt af deres egne statsborgere på samme måde som værker skabt af udlændinge, se konventionens art. 5. Udenlandske værker, der sælges og markedsføres i Danmark, omfattes således af dansk ophavsret bl.a. i henseende til kravet om værkshøjde. Et værk, der ikke nyder beskyttelse i Tyskland, kan derfor godt tænkes at være beskyttet efter dansk ophavsret. Se nærmere herom Kulturministeriets anordning nr. 964 af 12. december 1995. Dernæst pålægger Bernerkonventionen unionslandene at yde visse minimumsrettigheder. Pligten gælder principielt kun i forhold til ophavsmænd fra andre medlemslande, men den vil i praksis også få virkning for medlemslandets egne ophavsmænd. Beskyttelsestiden skal være på mindst 50 år regnet fra ophavsmandens dødsår (art. 7, stk. 1). Herudover skal ophavsmandens personlige rettigheder sikres (art. 6 bis). Endelig forbydes medlemslandene at lade beskyttelsen bero på opfyldelse af formaliteter som f.eks. registrering (art. 5, stk. 2).

Ligesom Bernerkonventionen bygger 1952-Verdenskonventionen om ophavsret på princippet om national behandling samt om visse minimumsrettigheder. Da konventionen i mange henseender ikke påtvinger en ligeså stærk beskyttelse, som Bernerkonventionen gør, havde den i mange år en langt bredere tilslutning, herunder fra lande i den tredje verden. Dens praktiske betydning er stort set forsvundet, efter at de store lande, USA og Rusland, har tiltrådt Bernerkonventionen. Se i øvrigt den historiske oversigt over immaterialrettens udvikling hos Jens Schovsbo i NIR 1998.470 ff.

WIPO Copyright Treaty

I december 1996 vedtog WIPO en ny traktat om ophavsret - the WIPO Copyright Treaty. Danmark er ikke part i denne traktat, som er behandlet og ratificeret af EU-kommissionen, se hertil EFT 2000 L 89/09. Som før nævnt bekræfter traktaten bl.a., at edb-programmer skal beskyttes som litterære værker i medfør af reglerne i Bernerkonventionen (art. 4), og at den ophavsretlige beskyttelse ikke omfatter idéer, procedurer samt fremgangsmåder eller matematiske begreber som sådanne. Om databaser hedder det kort, at "compilation of data or other material, in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations, are protected as such", idet det i tillæg hertil hedder, at denne beskyttelse ikke omfatter "the data or the material itself", ligesom den ikke berører den ophavsretlige beskyttelse for de værker, databasen består af. Til traktaten hører et såkaldt Agreed Statement, der bl.a. berører nogle af de mere følsomme spørgsmål, herunder om den digitale reproduktion af programmer og digitale værker, der indgår som en nødvendig del af IT-anvendelsen, indebærer eksemplarfremstilling. Se nærmere om forhandlingerne Henry Olsson i NIR 1997.107 ff. og Thomas Vinje i NIR 1997.207 ff.

6.1.c. International påvirkning

Med den internationale handel med retsbeskyttede produkter har immaterialretten fået en uomgængelig international dimension. Navnlig har amerikanske retsstrømninger betydning for, hvordan vi i Europa indretter vor lovgivning, ligesom amerikansk praksis smitter af på aftalepraksis. Denne kontakt har allerede vist sig legislativt i relation til problematikken om lønmodtageres ophavsret, jf. nu ophl. § 59, men præger tillige den EU-retlige lovgivningsproces, der fremover må forventes at blive den primære IT-ophavsretlige retskilde. Også WIPO's ophavsretskonvention fra 1996 kan anskues som en kombination af begge systemer.

Ved studiet af fremmede ophavsretlige systemer må man sondre mellem to traditioner: Den anglo-amerikanske "copyright"-tradition og den kontinentaleuropæiske "author's right"-tradition.

Author's right

Efter kontinentaleuropæisk ophavsret, hvortil bl.a. nordisk ophavsret hører, anskues ophavsretten som en personlig ret, hvis eksistens tilskrives visse kreative handlinger, som et menneske har foretaget. Derfor betragtes ophavsretten altid som opstået hos forfatteren, kunstneren eller den, der i øvrigt har frembragt det pågældende værk. Af samme grund betegnes disse kontinentaleuropæiske systemer som " author's right"-systemer. "The author" er hovedpersonen. Han er altid den originære (dvs. oprindelige) ophavsmand, uanset om han ved aftale eller i kraft af lovgivning har afstået sit værk til andre. Selv om man ikke kan tale om "authors" i relation til opfindelser og frembringelser, der beskyttes som patenter eller brugsmodeller, bygger disse regelsystemer ligeledes på forestillingen om frembringeren som indehaver af retten, se hertil § 3 i lov om arbejdstageres opfindelser. Art. 4 c i Pariserkonventionen af 1883 om beskyttelse af industriel ejendomsret fastslår ligeledes opfinderens ret til at blive nævnt som sådan i patentbrevet, jf. PL § 8, stk. 4.

Copyright

Anglo-amerikansk ophavsret bygger derimod på ophavsretten som noget, retssystemet tilstår rettighedshaveren. Ophavsretten er her udviklet i forlængelse af tidligere tiders privilegiesystemer, jf. nærmere herom Schmidt (1989), s. 19 ff. Den, der besad et sådant privilegium (typisk et forlagshus), havde eneretten til at kopiere det eller de værker, som privilegiet dækkede. Af samme grund betegnes eneretten i disse systemer som " copyright"-systemer. Ophavsretten er her en eneret til at kopiere, som retssystemet tildeler "nogen" - primært værkets frembringer, men i mange tilfælde også den virksomhed, hos hvem frembringeren er ansat.

Forskelle

Forskellen mellem de to retstraditioner træder frem både i selve lovreguleringen og i den teoretiske systematisering af ophavsretlige spørgsmål. For det første antager kontinentaleuropæisk ophavsret, at ophavsrettigheder kun kan opstå originært hos mennesker. I det omfang en juridisk person har en ophavsret, vil dette altid være i kraft af en rettighedsovergang. For det andet hører de personlige rettigheder (droit moral og paternitetsretten, jf. herom senere) ikke naturligt hjemme i de anglo-amerikanske ophavsretssystemer - et forhold, der i sin tid var med til at hindre USA's tilslutning til Bernerkonventionen. Endelig afspejles forskellen i den ophavsretlige tænkning. Fremstillinger af amerikansk IT-ophavsret er i højere grad koncentreret om den enkelte værkstype, hvor den kontinentaleuropæiske tradition tager udgangspunkt i den proces, hvorved det færdige værk skabes. For en anglo-amerikansk betragtning er " what's worth copying, worth protecting". For en kontinentaleuropæisk tanke skal retten stedse afspejle den personlighed, ophavsmanden har lagt i sit værk.

Denne "Sweat of the brow"-doktrin er dog mærkbart nedtonet med Supreme Court's dom i Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Company, Inc. , 499 U.S. 340 (1991), hvor retten bl.a. udtalte, at "copyright rewards originality, not effort". Sagen ville falde anderledes ud, hvis de pågældende data var sammensat ud fra en selvstændig vurdering. Dette var f.eks. tilfældet i CCC Information Services, Inc. v. Maclean Hunter Market Reports et al. , 44 F.3d 61 (2nd Cir., 1994), der handlede om en database over brugte biler med angivelse af den enkelte bils værdi i forskellige geografiske områder. Da basen dermed var udtryk for frembringerens professionelle ekspertise og originalitet nød den ophavsretlig beskyttelse.

Selvom der er megen inspiration at hente i den ganske fyldige amerikanske retspraksis på IT-ophavsrettens område, må en sådan retssammenligning altså ske med lempe. Dels præges amerikansk ret generelt af synspunkter, der må forekomme fremmedartede for vor egen tænkemåde. Dels suppleres amerikansk ophavsret med andre alternative beskyttelsessystemer end dansk: På den ene side er konkurrencebeskyttelsen (jf. for dansk ret mfl. § 1) svag i USA; beskyttelsen knyttes primært til hemmeligholdelse. På den anden side er patentsystemet - selv på softwareområdet - formentlig langt stærkere, jf. nærmere nedenfor i afsnit 10.1. Retsstillingen på sådanne naboområder kan ikke undgå at præge den ophavsretlige retsanvendelse.

WTO

I konsekvens af GATT-samarbejdets udvidelse fra de klassiske varekategorier og over mod tjenesteydelsesområdet har man ved den seneste revision pålagt medlemsstaterne at håndhæve de centrale immaterialrettigheder. Reglerne herom findes i den såkaldte TRIPS-protokol (TRIPS = Trade Related Intellectual Property RightS), der bl.a. foreskriver beskyttelse af edb-programmer og databaser. Det fastslås bl.a. heri, at der ikke skal være beskyttelse af "methods of operation" i edb-programmel.

EU

Den største påvirkning af den moderne immaterialret kommer imidlertid fra EU. EU-kommissionen tog sit første immaterialretlige initiativ på IT-området i 1989 med sin Grønbog om ophavsret og den teknologiske udfordring, som suppleredes med en opfølgningsgrønbog af 20. november 1996 (KOM(1996) 568 endelig udg.). På IT-området har EU allerede gennemført tre væsentlige beskyttelsesdirektiver, nemlig 1986-direktivet om beskyttelse af halvlederprodukter, 1991-direktivet om beskyttelse af edb-programmer og 1996-direktivet om beskyttelse af databaser. Foruden disse direktiver har en række almene direktiver betydning for IT-immaterialretten, herunder de ophavsretlige direktiver om udlån og udlejning af ophavsretligt beskyttede værker samt direktivet om beskyttelsestidens længde.

INFOSOC-direktivet

Senest er det såkaldte INFOSOC-direktiv (Europa-parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet) blevet vedtaget (2001/29/EF), se om direktivet og dets forhistorie Martin Kyst i U2001B.305 ff. Direktivet, der skal være indført i national lovgivning 18 måneder efter dets offentliggørelse (altså ved årsskiftet 2002-2003) har haft en lang og besværlig gang, idet en række af de vanskelige retlige afgrænsningsspørgsmål - herunder om, hvornår en flygtig digital kopi er et eksemplar i ophavsretlig forstand - gav anledning til betydelig principiel enighed. Det blev i sin tid foreslået af Kommissionen den 10. december 1997 (KOM(97) 629) i opfølgning af WIPO-traktaterne fra december 1996.

Praktiske konsekvenser

EU-reguleringen betyder bl.a., at de berørte dele af dansk ret skal tillægges en EU-retlig fortolkning. I konkrete sager vil der endvidere kunne ske (og i Højesteret, skal der ske) præjudiciel forelæggelse for EF-domstolen af spørgsmål, der angår fortolkningen af de bagved liggende direktiver mv., se TEF (Amsterdam-traktaten) art. 234 og Bryde Andersen og Rasmussen i EU-ret & Menneskeret 1997.207 ff. De omkostninger, en sådan forelæggelse er forbundet med, målt i tid og penge, var stærkt medvirkende til, at en større sag om beskyttelse af edb-programmer og om programmers overgang i ansættelsesforhold blev forligt under sagsførelsen ved Højesteret, se afsnit 7.2.a.

6.1.d. De modstående hensyn

De immaterialretlige regler tilgodeser både rettighedshaveren og samfundet. Samfundet får glæde af de beskyttede frembringelser, og rettighedshaverne kan få økonomisk udkomme af den eneret, beskyttelsen indebærer, og som samtidig inciterer til at udvikle og udnytte ny teknologi mv. Det er imidlertid langt fra givet, hvilket balancepunkt man skal vælge. Isoleret set kan en immaterialret skabe et begrænset monopol, der som sådant afskærer konkurrence med heraf følgende risiko for højere priser, færre udbydere og forbrugsmuligheder og ringere kvalitet. Set fra et synspunkt om informationsfrihed kan enerettigheder hæmme den frie udveksling af informationer: Ophavsrettigheder til information, der flyder på Internet, kan således ses som en slags begrænsning i ytringsfriheden. Enerettigheder til teknologisk information (patenterede opfindelser mv.) kan dernæst ses i et Nord-Syd-perspektiv som den rige verdens monopolisering af teknologi og knowhow til skade for den fattige. Når der opstår uklarhed om ophavsrettens indhold, må disse hensyn afbalanceres overfor de modstående hensyn til ophavsmanden. Det gælder ikke blot i den retspolitiske proces, men efter omstændighederne også ved fortolkningen af de enkelte regler. Se for en nærmere drøftelse af dette spørgsmål mit indlæg i Vennebog til Mogens Koktvedgaard (1993), s. 402 ff.

Det følger heraf, at enhver begrænsning i den frie ret til at kopiere og videreformidle information, må have hjemmel. En sådan hjemmel vil nemlig sikre, at den nødvendige afvejning mellem informationshensynet og hensynet til frembringeren er blevet foretaget. Denne afvejning fremstår klart, når man ser på ophavsretten til det skrevne eller talte ord. Udviklingen af den menneskelige civilisation beror i høj grad på, at vi har kunnet inspirere hinanden. En konsekvent gennemført tanke om, at enhver tanke eller ethvert udsagn skulle "tilhøre" deres frembringer, ville medføre helt ulidelige konsekvenser.

Hensynet til informationsforbrugeren bæres af grundlæggende forestillinger om personlig frihed og udfoldelse. Retten til at modtage information er f.eks. så indlysende, at modtageren ikke bør afkræves nogen særlig begrundelse for sit informationsønske. Det ville føles dybt uetisk, hvis bibliotekaren på et folkebibliotek aftvang sin låner en forklaring på, hvad hans egentlige motiv var til at låne en bestemt bog. Jeg har redegjort nærmere for dette princip i mit bidrag til bilagshæftet til rapporten om Info-samfundet år 2000 (1994), s. 127 ff. Som her anført gennemhulles udgangspunktet bl.a. ved reglerne i lovgivningen om persondatabeskyttelse, offentlighedsloven, arkivlovgivningen og immaterialretten, jf. om sidstnævnte retsområde straks nedenfor. Som ligeledes anført kan man argumentere økonomisk/rationelt for en regel om informationsfrihed: Kun hvis information spredes, bliver den brugt, og kun hvis den bliver brugt opnår den sin værdi for samfundet. Informationsfrihed er for så vidt en nødvendig ingrediens i et samfundssystem, der bygger på forestillinger om, at den optimale ressourceudnyttelse sker under markedsvilkår. Denne betragtning er genstand for Thomas Riis' afhandling om Ophavsret og Retsøkonomi (1996). Et vægtigt indlæg i debatten om informationsfrihed og ophavsret på nettet foreligger i øvrigt med John Perry Barlows artikel i tidsskriftet WIRED 2.03 (March 1994), s. 84 ff., der senest - og med særligt sigte på en verserende amerikansk sag om de såkaldte Napster-tjenester - er fulgt op med et indlæg i WIRED 9.10 (October 2000), s. 240 ff.

Brugerhensynet

I nyere ophavsretlig retspolitik er brugerhensynet kommet til at spille en stigende rolle. Forklaringen herpå ligger hovedsagelig i, at "brugerne" ikke længere optræder i skikkelse af den svage forbruger, men i stigende grad som professionelt virkende aktører, der enten optræder i kraft af et branchemæssigt tilhørsforhold eller under dække af den industri, der forsyner dem med det udstyr, hvorfra de beskyttede værker anvendes. Den retspolitiske betydning af disse interesser trådte første gang frem under drøftelserne forud for 1991-direktivet om retlig beskyttelse af edb-programmer. Senere har den manifesteret sig i global sammenhæng under forhandlingerne forud for the WIPO Copyright Treaty, der - i konsekvens heraf - i sin præambel udtrykkeligt påpeger nødvendigheden af at afbalancere "the Rights of authors and the larger public interests, particularly education, research and access to information, as reflected in the Berne Convention". Denne drøftelse er i øvrigt en væsentlig årsag til de vanskelige diskussioner, der - langt om længe - førte til 2001-direktivet om ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet.

En detaljeret interesseafvejning desangående bør som udgangspunkt ske i tilknytning til de konkrete retsproblemer, f.eks. i diskussionen om betingelserne for retsbeskyttelse, kopibegrebet etc. Der gør sig nemlig vidt forskellige hensyn gældende i relation til de enkelte rettighedstyper. Hvornår der bør anerkendes en eneret, kan således ikke isoleres fra spørgsmålet om, hvad denne ret nærmere skal indebære. Hvis den pågældende rettighedstype medfører beherskede eneretspositioner, svækkes de konkurrenceretlige argumenter for at være tilbageholdende med at tildele denne ret. Er eneretten omvendt stærk, kan der være grund til tilbageholdenhed. Vil man f.eks. i amerikansk ret beskytte programmets brugergrænseflade, skaber dette stærke konkurrencefordele for de producenter, hvis produkter bliver standard-sættende.

I nyere teori er dette skisma gjort til genstand for flere selvstændige undersøgelser. I sin disputats om Teknologi og immaterialret (1989) s. 69 ff., navnlig s. 71, argumenterer Per Håkon Schmidt ud fra hensynet til den frie konkurrence for et højt værkshøjdekrav (dvs. høje krav til programmets individualitet), idet han til gengæld vil gøre beskyttelsen "for dem, der kommer gennem nåleøjet," stærkere. Se tilsvarende Schmidt i Vennebog til Mogens Koktvedgaard (1993), s. 45. Synspunktet fører efter min opfattelse til uacceptable resultater, fordi det uvægerlig vil give risiko for monopoldannelser mv. Vil man argumentere for en almindelig skærpelse af kravene til programmers værkshøjde ud fra konkurrencehensynet, må dette forudsætte, at der er konkurrencerelevante kvaliteter knyttet til programmet. Dette har principielt intet at gøre med, hvilket individuelt præg programmets ophavsmand har sat på det. En bred beskyttelse for programmer, der præges af en høj individualitet, vil enten være uden betydning (nemlig hvis programmet ikke har noget marked), eller kunne føre til utålelige enerettigheder. Se i samme retning Marianne Levin i TfR 1990.219 og Kristian E. Beyer i Justitia, 1999, nr. 4, s. 83 f. Thomas Riis har i Ophavsret og Retsøkonomi (1996) analyseret en række ophavsretlige problemer i et retsøkonomisk perspektiv. Undersøgelsen konkluderer, at den retsøkonomiske metode næppe er velegnet til at beskrive gældende ophavsret, bl.a. fordi denne har andet end økonomiske begrundelser (s. 304). Jens Schovsbo har i Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten (1996) analyseret tre problemfelter inden for ophavsretten, varemærkeretten og mønsterretten med henblik på at afklare betydningen af konkurrencemæssige synspunkter inden for disse immaterialretlige retsområder.

6.1.e. Beskrivelsesproblemer

Uhåndterlige kopier

IT-immaterialretten frembyder talrige beskrivelsesproblemer. Foruden de, der skyldes teknologiens immaterielle beskaffenhed og tekniske kompleksitet, opstår der selv på det håndgribelige brugerniveau beskrivelsesproblemer i relation til de forskelligartede funktioner, programmerne udfører henholdsvis under udvikling og afvikling. De færreste IT-brugere har tankerne på de kopier mv., der undervejs udføres af programmet (f.eks. til RAM, buffere etc.). En yderligere vanskelighed ligger i, at de enkelte informationstyper kan være vanskelige at afgrænse fra hinanden. Når et "edb-program" - som i denne fremstilling - defineres som en serie koder til en processor, er det åbenbart, at en række af de værkselementer, der indgår i det produkt, man under betegnelsen "edb-program" sætter i sin PC, ikke er programmer, men f.eks. musik, levende billeder, manualer mv.

Information og medium

Et andet problem knytter sig til det samspil mellem informationen og medium, der foregår i IT-systemet. Under hidtidige informationsteknologier har det været nogenlunde indlysende, hvor informationen - og dermed "værket", "opfindelsen" etc. - befandt sig. Sådan er det ikke med den teknologiske information, der har betydning for moderne IT. Et program kan befinde sig på ethvert medium, der er indrettet til at kunne lagre digital information. For nogle af disse medier vil programkopien ikke efterlade sig spor (det gælder f.eks. disketter og harddisks), medens andre medier vil bære varigt præg af den pågældende information (det gælder f.eks. klassiske CD-ROM-skiver). For endnu andre medier gælder det, at selve mediet konstrueres således, at det netop er i stand til at håndtere en type information. Dette gælder således for de såkaldte halvlederprodukter.

Krydsende rettigheder

At den enkelte informationsmængde kan tænkes lagret efter så forskelligartede tekniske principper betyder bl.a., at der kan tænkes vidt forskellige typer af enerettigheder i relation til samme informationsbehandling. En halvlederchip kan i sig selv være beskyttet af reglerne i halvlederloven; men det enkelte halvlederprodukt kan være dækket af et patent eller en brugsmodelrettighed. Dertil kommer, at de programmer, der indbygges i halvlederproduktet, kan være beskyttet efter ophavsretlige regler. Hvis programmet dernæst styrer afviklingen af information, der er understøttet af/undergivet særskilt beskyttelse (f.eks. musik, fotos eller levende billeder), vil også de hertil svarende beskyttelsessystemer kunne give hjemmel for retspositioner. Hertil kommer de retsvirkninger, der kan følge af indgåede aftaler, enten inter partes eller i kraft af retsregler (herunder navnlig mfl. § 10), der knytter retsvirkninger til visse aftaler (om hemmeligholdelse af erhvervshemmeligheder mv.).

Nye dimensioner

Et tredje problem opstår, når man som grundlag for IT-anvendelsen anvender medier - som f.eks. Internet - der i deres virkemåde får hidtidige grænser for, hvad der er muligt i tid og over afstande, til at forsvinde. Når en dansk bruger fra en PC kan kalde op til en amerikansk hjemmeside og høre musik, foretager han en udnyttelseshandling, som enten må betragtes som en eksemplarfremstilling i Danmark eller som en form for radioaflytning i USA. Musikken transmitteres gennem en række datapakker, der undervejs lagres for korte øjeblikke på de routere og servere, som nettet består af. Hvilke af disse lagringer mv., der har ophavsretlig betydning, er endnu et stort spørgsmål.

Man kan næppe generelt forvente den slags beskrivelsesproblemer løst af lovgiveren. Erfaringen synes at vise, at politiske debatter om højteknologisk lovgivning får en tendens til at løbe af sporet med skæbnesvangre konsekvenser for den efterfølgende retstilstand: Problemstillingen ser enkel ud på overskriftsniveau; men når diskussionen først bevæger sig nedefter i materien, fremstår en række komplekse sondringer og afvejninger, der har en tendens til at køre politikerne trætte. Det er ofte set, at lovforslag om ændringer, der fra begyndelsen fremstod som rent lovtekniske, undervejs i den politiske proces har forandret bane, således at der pludselig er kommet helt andre emner på dagsordenen. Forløbene omkring 1991-direktivet om ophavsretlig beskyttelse af edb-programmer og 1995-ophavsretsloven (særligt om bibliotekernes adgang til at foretage udlån af visse værker) er eksempler herpå. Andre, og måske mere slående, eksempler uden for IT-immaterialretten kan hentes fra lovgivningen om persondatabeskyttelse.

6.2. De beskyttede frembringelser

6.2.a. Ophavsretten i resumé

Retsfaktum

Ifølge ophl. § 1 har den, som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, ophavsret til værket, hvad enten dette fremtræder som en i skrift eller tale udtrykt skønlitterær eller faglitterær fremstilling, som musikværk eller sceneværk, som filmværk eller fotografisk værk, som værk af billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller det er kommet til udtryk på anden måde. Uden værk, ingen ophavsret (jf. dog nedenfor om de særlige regler i lovens kapitel 5).

Retsfølge

Foreligger der et værk, fastslår § 2 retsfølgen af den ophavsretlige beskyttelse. Efter denne bestemmelse har ophavsmanden - med de i loven angivne undtagelser - eneret til at råde over værket "ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden, i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdet i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik". Det er vigtigt at understrege, at der er tale om en eneret, som til gengæld kun gælder som udtrykkeligt anført: Ved fremstilling af eksemplarer af værket og ved at dette gøres tilgængeligt for almenheden på de i § 2, stk. 3, særligt specificerede måder, jf. nærmere afsnit 6.3.c. En udnyttelseshandling, der ikke har denne karakter (f.eks. at brugeren har nytte af en databehandling udført via et edb-program eller inspireres af et litterært værk) rammes derfor ikke af den ophavsretlige beskyttelse, hvis ikke den også indebærer en eksemplarfremstilling eller spredning.

Begrænsninger

På grund af denne slagkraft er ophavsretsloven forsynet med en række undtagelser, der tilsigter at afbalancere rettighedshaverens interesser med brugernes. Om disse gælder det generelt, at de indtræder, når ophavsmanden i en eller anden form har lagt sit værk frem for almenheden. Den, der ønsker en fuld og uindskrænket sikkerhed mod nogen form for uhjemlet udnyttelse af et ophavsbeskyttet litterært værk, bør derfor holde det for sig selv! Men når han "spreder" det til almenheden (f.eks. gennem udgivelse eller overdragelse af eksemplarer), kommer hans interesse i at opretholde en total eneret på kollisionskurs med samfundets interesse i at videreudvikle og dermed genanvende information. Ophavsretten bygger på den tanke, at det offentliggjorte værk bør være en åndelig impuls, som ophavsmanden ikke bør have herredømme over, og at visse handlinger, som det vil være vanskeligt at håndhæve i privatsfæren, ikke bør være omfattet af eneretten.

Disse modifikationer findes i ophl. kapitel 2, hvis regler om brugerens ret til at fremstille reserve- og sikkerhedskopier mv., jf. § 36, omtales i afsnit 7.4.b. Hertil føjer sig § 12 stk. 2, nr. 3-5, der afskærer kopiering til privat brug af edb-programmer og databaser i digital form og enkelte eksemplarer af andre værker i digital form, medmindre dette udelukkende sker til personlig brug for fremstilleren eller dennes husstand, jf. nærmere herom i afsnit 6.4.a. Foruden de justeringer, lovgiveren har lagt ind i loven, vil der løbende være et behov for, at også domstolene foretager tilpasninger. I det omfang, der ikke findes sådanne undtagelser, er det op til parterne at tilvejebringe den fornødne balance i aftaledannelsen, se nærmere herom nedenfor i afsnit 7.4.e.

Andre beskyttede handlinger?

Principielt var der intet til hinder for, at ophavsretten knyttede an til andre udnyttelsesformer. Når loven knytter an til eksemplarfremstilling og spredning, skyldes det dels de økonomiske aspekter, der ligger heri, dels det praktiske forhold, at udnyttelsen er let at bevise og dermed håndterlig i retsanvendelsen. Det store marked for ophavsretligt beskyttede produkter (musikværker, programmer etc.) eksisterer netop i kraft af eksemplarfremstillinger og overdragelser mv. Ved affattelsen af den særlige beskyttelse af databaser, der er hjemlet i ophl. § 71, stk. 2, har man således ladet andre udnyttelsesformer være afgørende for beskyttelsen.

Ideelle rettigheder

Som nævnt ovenfor anskuer de kontinentaleuropæiske ophavsretlige systemer, hvortil dansk ophavsret hører, ophavsretten som en personlig ret, hvortil der ikke alene er knyttet enerettigheder af økonomisk art, men også visse ideelle rettigheder. De personlige rettigheder hjemles ved ophl. § 3, der fastslår frembringerens droit moral og droit de paternité, jf. nærmere afsnit 6.3.h. Hvor de ideelle rettigheder kendetegnes ved at være uoverdragelige og stedsevarende og dermed nært knyttet til skaberen og hans personlighed, viser de økonomiske rettigheder sig ved ophavsmandens eneret til at råde over værket. Enhver, der ønsker at udnytte værket ved f.eks. at fremstille eksemplarer af det, må have ophavsmandens samtykke hertil. Den økonomiske dimension fremkommer ved, at dette samtykke kan gives mod betaling.

6.2.b. Det ophavsretlige værksbegreb

Funktion

Når man benytter udtrykket "værk" om en intellektuel frembringelse, har man dermed allerede konstateret, at der er tale om en frembringelse, der kan nyde ophavsretlig beskyttelse. Strengt taget er dette dog ikke ensbetydende med, at der også gælder en eneret: Beskyttelsen kan således være ophørt, fordi ophavsretstiden er udløbet (som det f.eks. gælder for det Mona Lisa-ikon, der anvendes som cursor i visse brugergrænseflader), at ophavsmanden klart har markeret, at han ikke agter at gøre sin ophavsret gældende (som det gælder for rettighederne til det såkaldte LINUX-programmel), at værket er skabt i et land, som Danmark ikke har overenskomst med (og som vi derfor heller ikke har pligt til at beskytte efter ophavsretslovens regler), eller at man befinder sig inden for en af ophavsrettens talrige undtagelsesregler.

Et "værk" er i bred forstand resultatet af en menneskelig frembringelsesindsats inden for de ophavsretlige hovedområder kunst og litteratur. Hvis man betragter ethvert menneskeligt udtryk som båret af et sprog (jf. nærmere indføringen i den matematiske kommunikationsteori i afsnit 2.2.b.), kan man omformulere ophl. § 1 således: "Den, som manifesterer en informationsmængde ved hjælp af litteratursproget eller et kunstnerisk sprog, har ophavsret til denne information (hvis den er tilstrækkeligt original), hvad enten manifestationen fremtræder som en i skriftmedier eller talte medier udtrykt skønlitterær eller faglitterær fremstilling ... eller den er kommet til udtryk ved brug af andre medier". Se nærmere om denne betragtning min afhandling i NIR 1995.616 ff. Denne omformulering anskueliggør, at der ingen begrænsninger er i, hvilke medier der kan tænkes at manifestere et kunstnerisk eller litterært værk, og at der heller ingen begrænsninger gælder i relation til de udtryksformer, gennem hvilke værket får sit særpræg. For så vidt er det ikke overraskende, at også frembringelser, der har skikkelse af edb-programmer, HTML-opmarkeringer eller hjemmesidedesign kan udgøre ophavsretlige værker, jf. i øvrigt ophl. § 1, stk. 3.

Idé-grundlag

Det er dog ikke enhver original menneskelig frembringelse, der kvalificerer som ophavsretligt værk. I ophavsretten plejer man at lægge en grænse mod de mere generelle tankemæssige frembringelser og antage, at selve den idé, der beskriver, hvordan disse instruktioner skal udføres og hvilket resultat, de skal udvirke, ikke kan begrunde en ophavsretlig beskyttelse. Svaret herpå er klart, og det beror ikke på, at der er tale om edb-programmer: Det er det konkrete udtryk - i modsætning til den abstrakte idé - der beskyttes. En klassisk illustration af denne tanke er, at maler NN får ophavsret til sit maleri af solnedgangen over Vesterhavet, men at denne ret ikke afskærer andre malere fra at få ophavsret til deres maleri over ganske samme tema.

Overført til IT kan programmøren altså få ophavsretlig beskyttelse for et program, der kan systematisere filer på en bestemt måde, men ikke på selve denne måde at systematisere filer på, ligesom web-masteren kan få ophavsret til sin tilrettelæggelse af en hjemmeside efter et bestemt design-princip (hvor menustrukturen f.eks. lægges skråt henover skærmen), men ikke for brugen af selve dette princip ved konstruktion af hjemmesider. Beskyttelsen samler sig altså om en nærmere angiven type af manifestationer, der foreligger fra ophavsmandens hånd.

§ 101 (b) i den amerikanske Copyright Act formulerer dette således, at "copyright protection for an original work of authorship (in no case does) extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work", sml. den ledende amerikanske højesteretsdom fra 1879 i sagen Baker v. Selden (101 U.S. 99), der ikke gav ophavsretsbeskyttelse til et arkiveringssystem og den lignende afgørelse i U 1960.237 Ø om idéen til publikationen "Skatten". I art. 1, stk. 2, i Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer siges det udtrykkeligt, at idéer og principper, som ligger til grund for de enkelte elementer i et program, herunder sådanne idéer og principper, som ligger til grund for dets grænseflader, ikke nyder ophavsretlig beskyttelse efter direktivet. Se nærmere hertil Morten Rosenmeier: Værkslæren i ophavsretten (2001), s. 66 ff.

Afgrænsning

Sondringen mellem idé og udtryk udgør vel et håndfast slagord med en vis pædagogisk værdi. Men den giver intet svar på, hvad der kan beskyttes som ophavsretligt værk. Hertil kommer, at sondringen har forskellige implikationer inden for de forskellige værkskategorier: Visse værkstyper (f.eks. maleriet) er mere idé-bundne end andre (f.eks. den skønlitterære roman), forstået således at udmøntningen af en og samme idé levner et mindre spillerum for udfoldelsen af det kreative udtryk. I praksis vil sondringen mellem idé og udtryk bero på, hvor "smal" eller "bred" idéen, henholdsvis udtrykket, er. Den "manifestation", der på skrift formulerer plottet i en roman i forhold til den færdige roman, vil i én henseende have karakter af et idéindhold, samtidig med at den i en anden (nemlig som tekstmængde) må betragtes som et færdigt værk.

Denne tanke er på programområdet bl.a. udtrykt i den principielle afgørelse i sagen Computer Associates v. Altai, se herom nedenfor, med bemærkningen, at "each sub-routine is itself a program, and thus, may be said to have its own "idea"." I NIR 1997.76 f. fastholder Hanne Bender sondringen mellem idé og udtryk som grundlag for en beskrivelse af brugergrænsefladens ophavsretlige beskyttelse. Michael Plogell (1996), s. 18 ff., foreslår en sondring mellem idé, koncept og udtryk. Mellemkategorien - koncept - kan alt efter omstændighederne beskrive de tilfælde, der giver grundlag for ophavsretlig eller patentretlig beskyttelse. Sondringen er velegnet til at beskrive de konkrete spørgsmål, der gør sig gældende og kan for så vidt være egnet til at kaste lys over de centrale problemstillinger i læren om retsbeskyttelse. Som antydet indeholder den imidlertid ikke i sig selv nogen retligt relevant skillelinje. Sondringen mellem idé og udtryk har også betydning ved afgørelsen af, hvorledes formater til tv-programmer beskyttes, sml. herved dommen i U 1999.1762 ØLK, der nægtede ophavsretlig beskyttelse af et tv-quiz-program, men anerkendte et fogedforbud baseret på mfl. § 1. Resultatet kritiseres af den procederende advokat (Torben Steffensen) i U2000B.196 ff.

Metoder

Det er dermed også slået fast, at der ikke kan erhverves ophavsret til programmeringsmetoder eller almindelige principper for opbygning af databaser eller hjemmesider. En metode er i sig selv ikke noget værk, selv om den kan præge et værk. Metoden lever i og med ophavsmanden og kommer til udtryk i den måde, hvorpå han færdiggør sine enkelte værker. Ej heller kan man opnå ophavsret til en særlig model for programudvikling (f.eks. Yourdon, SYSKON el.lign.) eller til en særlig kombination af værktøjer, maskinmiljøer, styresystemer mv., uanset hvor original den pågældende kombination eller teknik måtte være. Enkelte modifikationer i dette udgangspunkt kan dog gøres efter reglerne om samleværker, se hertil under 6.2.e.

Grundlæggende samfundshensyn taler for dette resultat. Tænkte man sig f.eks., at Charlie Parker og Dizzie Gillespie havde ophavsret til be-bop musikken, havde dette kunnet blokere hele denne del af jazz-musikken langt ind i indeværende århundrede. Og knyttede man f.eks. ophavsret til nutidens former for struktureret programmering, ville dette føre til en uacceptabel centralisering og formentlig også retardering af den almindelige videreudvikling af teknologien. Ophavsret til sådanne stilformer mv. synes da heller ikke påberåbt i praksis. End ikke erfaringerne fra udlandet antyder noget ønske om at få eneret til forskellige program-"stilarter" gennem ophavsretten. Tværtimod kan der være en generel faglig interesse i at understøtte udviklingen af generelle programmørfærdigheder. For medarbejderne giver dette mulighed for at dygtiggøre sig på tværs af ansættelsessted og brancheskel. For arbejdsgiversiden vil sådanne færdigheder give større valgfrihed ved ansættelse af programmører.

Værkstyper

Selv om ophavsretten er blevet til med sigte på den klassiske kunst og litteratur, beskytter ophavsretten en bred vifte af forskellige værkstyper. Når det gælder de litterære værker er det eneste fællestræk, at værket er konstrueret ved hjælp af bogstaver og tegn ("littera" = tegn). Der er således intet til hinder for at betragte en hjemmeside eller en e-mail som et litterært værk (hvis det har den fornødne originalitet), jf. tilsvarende Wagle & Ødegaard (1997), s. 129. Når det gælder de kunstneriske værker er der principielt heller ingen begrænsninger i, hvilke frembringelser der kan beskyttes som sådanne - blot det kan konstateres, at der er tale om et kunstnerisk udtryk, der har den fornødne originalitet.

Dobbeltfrembringelser

Ophavsretten beskytter ikke mod dobbeltfrembringelser: Skulle det ske, at programmør A kom til at skrive et program, der var identisk med det, programmør B allerede havde skrevet, får begge programmører ophavsret. Sandsynligheden herfor er dog ikke stor, navnlig ikke, hvis man i overensstemmelse med det nedenfor anførte justerer originalitetskravet, så det netop knytter sig til, om der består en vis sandsynlighed for dobbeltfrembringelser. Men den teoretiske mulighed for en dobbeltfrembringelse kan give anledning til bevisproblemer ved håndhævelsen af retsbeskyttelsen, nemlig hvis en påstået krænker hævder at have udviklet det pågældende værk ved en af ophavsmanden uafhængig indsats, sml. straks nedenfor bl.a. om U 1993.17 H.

6.2.c. Originalitetskravet

Uanset om der er tale om programmel, anden litteratur eller brugskunst, opnås der kun ophavsretlig beskyttelse, hvis frembringelsen besidder den egenskab, der i nyere ophavsretlig teori og lovgivning udtrykkes med ordet originalitet og som i tidligere terminologi benævnes som ophavsretlig værkshøjde, jf. om denne begrebsjustering Koktvedgaard i Festskrift til Karnell (1999), s. 341 ff. Efter den almindelige antagelse, jf. Koktvedgaard (1999), s. 46 ff., betyder dette, at værket er frembragt ved ophavsmandens personlige, skabende indsats. Kravet kan vel ikke læses direkte af loven, og dets indhold og rækkevidde giver ofte anledning til tvivl. Men at det gælder, fremgår af hele ophavsretslovens tankegang om "værket" som noget "udtrykt". Dernæst finder man kravet i flere EU-direktiver på ophavsrettens område, se art. 1, stk. 3, i direktiv 91/250/EØF om edb-programmer og i direktiv 96/9/EF om retlig beskyttelse af databaser. De personlige rettigheder (krav om navngivning, modsættelse af krænkende anvendelse mv.) giver da også kun mening, hvis der er en "personlighed" i værket, som i givet fald krænkes. Se generelt om originalitetskravet Rosenmeier (2001), s. 89-117 (om edb-programmer navnlig s. 206 ff.) samt Per Jonas Nordell i NIR 2001.73 ff.

Maskinelle frembringelser

I kravet om originalitet underforstås, at værket skal være menneskeskabt. Der må altså kunne udpeges en ophavsmand bag det, uanset om denne har betjent sig af tekniske mekanismer under den skabende proces. Værkets "egenart" må kunne henføres til denne skabende person - eller kreds af skabende personer - og ikke blot være udslag af udefra kommende omstændigheder. Et programværk kan ganske enkelt ikke skabes af en processor, jf. afsnit 9.3. om frembringelser skabt ved IT.

Variationer

Kravene til originalitet varierer alt efter, hvilken type værk der er tale om. For traditionelle litterære værker inden for kunst og faglitteratur sættes det relativt lavt. Det volder således ingen tvivl at fastslå, at programmets dokumentation skal vurderes i overensstemmelse med de regler, der gælder for andre tekniske tekster mv., ligesom dets grafik og animation skal følge praksis for de pågældende litterære og kunstneriske værker.

- litteratur

Skeler man til de litterære værkers område, har domstolene undertiden antaget ganske beskedne krav til størrelsen af et værk for at opnå originalitet. I enkelte tilfælde er enkelte sætninger (i form af filmtitler mv.) anset som litterære værker, se til illustration U 1951.725 H ("Hvem ringer klokkerne for?"), der ganske vist er afsagt før 1961-ophavsretsloven, og U 1966.676 Ø ("Nabo til Nordpolen"), der næppe kan fastholdes. I nyere praksis synes kravene - med rette - at være skærpet. Se således U 1983.630 Ø, der dog ikke tog direkte stilling til, om sætningen "ud i det blå" kunne beskyttes ophavsretligt, U 1986.272 SH, der nægtede beskyttelse af "Lige på en studs" og senest U 1998.1385 SH, der afviste ophavsret til ordene "I von Scholtens Fodspor", der blev anvendt som slogan og varemærke. Se ligeledes Koktvedgaard (1999), s. 52, Palle Bo Madsen (1997), s. 38 f. og Rosenmeier (2001), s. 147 ff.

- programkode

Overføres denne tankegang til programområdet er det nærliggende at indlægge et krav om, at et program - uanset sit originale præg - må have et vist omfang, for at en ophavsretlig beskyttelse som selvstændigt værk kan komme på tale. Sådanne krav stilles imidlertid ikke. Det er ikke noget absolut krav, at et program skal have en vis størrelse for at være beskyttet. Men i praksis fører kravet om originalitet til, at der kræves et vist omfang. Inden for rammerne af et programmeringssprog kan det således være vanskeligt at udvise den fornødne originalitet, hvis ikke man frembringer en vis mængde kode.

- brugskunst

Frembringelser, der hovedsagelig tjener funktionelle formål, må generelt opfylde skrappere krav om originalitet. Dette ses mest tydeligt i praksis om ophavsretlig beskyttelse af brugskunst, jf. U 1981.946 H om et bordstel og U 1978.337 H om en transformerstation. Som anført nedenfor kan sådanne betragtninger få betydning i relation til de aspekter af programmet, der har æstetisk art og retter sig mod brugeren, herunder i brugergrænsefladen.

Det har været foreslået, at de formalsprog, der anvendes ved edb-programmering, må betragtes som udtryk for samme begrænsning i det kreative spillerum som de funktionelle begrænsninger, der gælder ved design af brugskunst. En sådan betragtning vil indebære, at kravene til originalitet må skærpes i tilsvarende omfang. I sin disputats om Teknologi og immaterialret (1989), se navnlig s. 178 ff. og 209 ff., har Per Håkon Schmidt gjort dette synspunkt gældende. Synspunktet støttes på, at "edb-sproget" er mindre nuanceret end naturlige sprog (s. 210), og at programmets tiltænkte funktion gør det nødvendigt at foretage en egentlig kvalitetsvurdering af programmerne. Dermed "ligner" programmerne i højere grad brugskunsten end de litterære værker. Og netop på brugskunstens område "kræves noget særligt, hvis et generationslangt monopol skal indrømmes". Se ligeledes Schmidt i Vennebog til Mogens Koktvedgaard (1993), s. 39 ff., bl.a. med note 15, s. 45.

Schmidt sondrer imidlertid ikke mellem forskellige aspekter af frembringelsesprocessen, men forudsætter generelt, at et programværk er en i afgørende henseender prædetermineret proces, der ikke efterlader samme spektrum af valgmuligheder som frembringeren af et almindeligt litterært værk har. Det er imidlertid værd at understrege, at mulighederne for at være kreativ inden for rammerne af et formalsprog er mindst lige så store som inden for rammerne af et naturligt sprog. Hvor det naturlige sprog gør det muligt at fremkalde komplekse associationsformer gennem få ord og uforudsete virkemidler, forudsætter det formelle sprog ganske vist en dækningsgrad, der har nærmest matematisk præcision, men til gengæld betyder den kolossale kapacitet i moderne IT-systemer, at der sjældent gælder grænser for, "hvor meget" programmøren kan "sige" i en given sammenhæng, dvs. hvor mange kommandoer han kan placere i programværket. Selv om valget af den enkelte instruktion er mere begrænset for programværkernes vedkommende (ligesom valget af bogstaver jo også er begrænset for andre litterære værker), er muligheden for at overføre information helt den samme. Det er med andre ord repræsentationsformen - ikke programstoffets potentielle informationsmængde og mulighederne for kreativitet - der adskiller programmer fra andre litterære værker. En god indføring i problemerne omkring kreativitet i programudvikling findes i øvrigt i Anthony Lawrence Clapes' bog: Software, copyright and competition - the "look and feel" of the law (New York, 1989).

Direktivet

Diskussionen er i hovedsagen afgjort ved programdirektivet (91/250/EØF). Ifølge dettes art. 1, stk. 3 - der dog ikke er implementeret gennem en specifik ændring af ophl. - kan man kun stille den betingelse for den ophavsretlige beskyttelse, at programmet "er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse". Direktivteksten præciserer udtrykkeligt, at der ikke gælder andre kriterier for, om et program er berettiget til beskyttelse. Dermed er det slået fast, at kravene til edb-programmers originalitet ikke skal vurderes i lyset af den strenge praksis, der gælder for brugskunst.

Tommelfingerregel

I praksis må dette originalitetskrav forstås således, at risikoen for dobbeltfrembringelser udgør en praktisk tommelfingerregel. Den "nedre" grænse går altså der, hvor den kreativitet, som A på forhånd kan udøve, er således afstukket, at A's frembringelse alt andet lige vil blive lig B's. Dette kriterium tager netop hensyn til interessen i at understøtte den almindelige konkurrence: Hver enkelt udvikler får ophavsret til sit eget program, medmindre andre udviklere må forventes at udvikle helt identiske programmer, hvorved programmet må siges at være i public domain. Se tilsvarende Plogell (1996), s. 22 ff. og muligvis Schmidt (1998), s. 35 f. og Rosenmeier (2001), generelt s. 132 ff. og særligt om edb-programmer, s. 209 ff.

Tipsdommen

Dobbeltfrembringelseslæren synes anvendt i U 1993.17 H, der er den eneste afgørelse, Højesteret har truffet om programmers retsbeskyttelse. Sagen drejede sig om ophavsretten til såkaldte tipssystemer. Et tipssystem er en metode til at udfylde et større antal tipskuponer efter en systematik, der efter visse regler definerer eller minimerer en risiko. Selve "tipssystemet" er altså strengt taget ikke et edb-program; men i praksis afvikles disse systemer ved hjælp af edb-programmer, der udskriver tipskuponerne efter brugerens valg af hel- og halvgarderinger mv., og under sagens førelse synes der at have været enighed mellem parterne om, at man betragtede sagens genstand som edb-programmel. Den pågældende sag udsprang af en strid mellem forskellige leverandører af IT-baserede tipssystemer. En forhandler gjorde gældende, at en anden havde krænket hans ophavsret til tipssystemet "Data-tips". Denne anden bestred, at kravene til værkshøjde var opfyldt. Et udmeldt syn og skøn konstaterede, at de grundlæggende idéer og metoder ved konstruktion af tipssystemer er så enkle, at der vil være stor sandsynlighed for, at to forskellige konstruktører, der har kendskab til disse idéer og metoder, uafhængigt af hinanden vil udvikle det samme system. Efter en konkret gennemgang af de fem tipssystemer, sagen angik, antog Sø- og Handelsretten og senere Højesteret, at disse fem systemer ikke nød ophavsretlig beskyttelse.

Af anden praksis kan nævnes en dom afsagt af Hovrätten för Västra Sverige i NIR 1988.310, der bl.a. angik et kalkuleringsprogram, hvis kildetekst fyldte 250 A4-sider, og som det havde taget 20 mandår at udvikle. Tingsrätten havde fastslået, at programmet havde karakter af et teknisk hjælpemiddel og dermed savnede et skabende element. Hovrätten lagde til grund, at programmer udgør tekniske hjælpemidler til ved brug af computerens ressourcer at nå et tilsigtet resultat, og at der "(v)id utarbetande av program av ej alltför enkel art torde (finnas) åtskilliga valmöjligheter ... för utformaren .... såväl en hög grad av kunskap och förmåga till logiskt tänkande som intuition för att på enklaste och effektivaste sätt nå fram till det bästa resultatet". Under hensyntagen til ophavsretslovens vide værksbegreb fandt Hovrätten, at programmer "under förutsättning att de är en produkt av ett inte obetydligt andligt skapande" udgør et ophavsretligt værk. I tidligere tysk praksis har man udviklet strengere værkshøjdekrav, der alene ville give ophavsret til et begrænset antal af de programmer, der er i omsætning, se herved Lærebog i edb-ret (1991), s. 200 f. Den hårdhændede tyske praksis var en væsentlig grund til, at EU-kommissionen med Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer tog initiativ til at harmonisere værkshøjdekravene på programområdet. Efter direktivets art. 9, stk. 2, finder bestemmelserne heri tillige anvendelse på programmer, der er udviklet før den 1. januar 1993 (direktivets ikrafttrædelsesdato).

Lavkvalitetsprogrammel

At knytte værkshøjdebestemmelsen for programmer til risikoen for dobbeltfrembringelser kan i særlige tilfælde føre til stødende resultater, hvis det forstås som et unuanceret krav om, at programmørens "personlighed" skal komme til syne i programmet. Man kan dermed komme til at præmiere det program, der er inkonsekvent, uordentligt, fejlbehæftet og vanskeligt at vedligeholde, fordi det reflekterer programmørens personlighed mod til gengæld at nægte beskyttelse for det gode, strømlinede og "upersonlige" program, der udmærker sig ved overskuelig systematik og person-uafhængighed. Kravet om originalitet må derfor primært fungere som en markering af, at værket må have en kompleksitet, der i hele sin opbygning muliggør et sådant særpræg under udviklingsprocessen, at det færdige program vil adskille sig fra andre programmer med samme funktioner.

Teknisk kvalitet

Man kan derimod ikke forlange, at programværket skal besidde en særlig teknisk kvalitet svarende til den, man f.eks. vil stille inden for patentretten, ligeså lidt som et sådant krav stilles for den almindelige brugskunst. I præamblen til Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer er det udtrykkeligt anført, at de kriterier, der skal lægges til grund for at afgøre, om et program er originalt eller ej, ikke skal omfatte afprøvning af programmets kvalitetsmæssige eller æstetiske værdi. Dette aspekt kan derimod få betydning i relation til programmets brugergrænseflade, for så vidt denne betragtes som brugskunst, se hertil nedenfor under 7.3.c.

Størrelse

Heller ikke antallet af programinstruktioner har som udgangspunkt betydning for værkshøjdevurderingen. Derimod ligger det klart, at den, der skriver et program, har større spillerum for sin originalitet, hvis han udtrykker sig over 10.000 programkoder, end hvis han kun anvender 10 eller 20. Skyldes programmets størrelse imidlertid kun en uhensigtsmæssig struktur, der lader samme funktioner udføre af flere forskellige moduler i stedet for at ligge ét sted, hvorfra de kan kaldes, vil størrelsen ikke nødvendigvis være udtryk for originalitet.

Markedsudbredelse

Programmets markedsmæssige udbredelse fremholdes undertiden som en ophavsretlig indikation. Således har det været hævdet, at et program, der kan sælges som standardvare, også må formodes at være beskyttet. At salgbare programmer ofte vil nyde ophavsretsbeskyttelse er imidlertid ikke en funktion af salgbarheden, men af, at markedet ofte vil præmiere velfungerende programmer.

Bevisspørgsmål

Den domstol, der skal påkende en sag om ophavsretlig originalitet, vil typisk have vanskeligt ved at få noget klart billede af, om dette krav er opfyldt. Ofte foretager domstolene denne vurdering uden sagkyndige erklæringer, se f.eks. ERA 3.216 (Århus byrets dom af 13. januar 1988) og Københavns Byrets dom af 18. oktober 1989; men det kan være risikabelt for rettighedshaveren at forlade sig herpå.

6.2.d. Bearbejdninger

Problemstillingen

Det forhold, at ophavsretten også omfatter bearbejdninger af det beskyttede værk, jf. ophl. § 2, stk. 1 ("i ændret skikkelse"), har stor betydning på hele det digitale område. Mange tekster - programmer eller andre litterære værker - der én gang er lagret i digital form, har en tendens til at blive holdt i live i form af løbende opdateringer og tilretninger. Dermed kan der opstå en flerhed af rettighedshavere til det reviderede - bearbejdede - værk. Mest slående er dette på programområdet, hvor første version af et program kan leve videre i årtier i kraft af de opdateringer og ændringer, programmet undergår. Dermed kan klassiske eller basale programmer anvendes gennem adskillige IT-generationer, jf. nærmere Bing i NIR 1999.295 ff. Men det samme kan siges om databaser, hjemmesider og større skriftlige fremstillinger, der er genstand for digital værksudnyttelse.

Ophavsretligt giver dette anledning til to problemer: Hvornår kan den oprindelige ophavsmand modsætte sig bearbejdninger? Og hvorledes er retsstillingen mellem den oprindelige ophavsmand og bearbejderen, hvis der rent faktisk sker en bearbejdning?

Retten til bearbejdningen

Den oprindelige ophavsmand vil som udgangspunkt kunne modsætte sig en bearbejdning af værket, der resulterer i, at værket gøres tilgængeligt for almenheden i denne ændrede skikkelse. Dette gælder, hvad enten bearbejdningen har karakter af "oversættelse" eller "omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik". Denne regel er klart udtalt i ophl. § 2. Derimod kan rettighedshaveren ikke modsætte sig en bearbejdning af værket, der ikke gøres tilgængelig for almenheden, f.eks. fordi den sker i det private hjem eller til privat forskningsmæssig anvendelse. Den ret, brugeren dermed har til at bearbejde værket i lukkede miljøer (altså uden tilgængeliggørelse for almenheden), har dog kun selvstændig betydning, når værket foreligger i ikke-digital form, f.eks. nedskrevet i en bog. Dette skyldes, at bearbejdninger af programværker (og andre værker) i digital form i praksis kun kan ske gennem en eksemplarfremstilling og efter de særlige, restriktive, begrænsninger der gælder herfor, jf. nedenfor om ophl. §§ 12, stk. 2, nr. 3-5 og 36-37. Selv hvor der er sket en egentlig overdragelse af en ophavsret - og ikke blot tilstået en licens - følger det af ophl. § 56, stk. 1, at erhververen ikke har ret til at ændre i værket, medmindre ændringen er sædvanlig eller åbenbart forudsat.

Ifølge art. 4 (b) i direktiv 91/250/EØF om retlig beskyttelse af edb-programmer omfatter ophavsretten til et edb-program tillige retten til at "oversætte" dette. Da oversættelse af edb-programmel i form af kompilering er et naturligt og nødvendigt led i enhver programanvendelse, må det antages, at dette led i bestemmelsen sigter til oversættelse fra et programmeringssprog til et andet, se tilsvarende Jon Bing i NIR 1999.283. Derimod må den rent maskinelle oversættelse ("kompilering") af et edb-program betragtes som en eksemplarfremstilling, sml. herved ophl. § 2, stk. 2, der fastslår, at begrebet eksemplarfremstilling også omfatter det forhold, at værket overføres på indretninger, som kan gengive det. Alt efter sin beskaffenhed kan en konvertering af programmet, hvorved programmøren udøver forskellige typer af valg, udgøre en bearbejdning af det. Forskellen ligger i, at den programmør, der forestår oversættelsen, alene har ophavsret til oversættelsen, hvis der er udvist den fornødne originalitet (hvilket der ikke nødvendigvis vil være, hvis der er tale om oversættelse mellem to programmeringssprog, der har nogenlunde ensartet opbygning). Er der derimod tale om en bearbejdning, vil der som udgangspunkt være spillerum for originalitet i selve bearbejdningsprocessen.

Samtykketilfælde

I mange tilfælde vil ophavsmanden imidlertid have givet udtrykkeligt eller stiltiende samtykke til, at bearbejderen kan ændre i værket. Dette kan f.eks. tænkes, hvis værket er frembragt i et samvirke mellem flere - f.eks. interessenter i et interessentskab - og under den aftale eller klart markerede forudsætning, at værket siden skal kunne revideres i samvirkets interesse. Problemet opstår ikke i ansættelsesforhold, hvor det følger af ophl. § 59, at arbejdsgiveren opnår (hele) ophavsretten til sådanne programmer, der frembringes af en arbejdstager under udførelsen af dennes arbejde eller efter arbejdsgiverens instruktioner, jf. nærmere herom i afsnit 6.5.c.

Bearbejderens ret

Den, der bearbejder et værk, har ret til sin bearbejdning, under forudsætning af, at denne besidder den fornødne originalitet, jf. nærmere Schønning (1998), s. 181 f. Dette begreb søges almindeligvis afgrænset "nedad" således, at den rent tekniske medhjælp ikke antages at opnå medophavsret. Det afgørende er, hvilke grænser "medhjælpen" er underlagt i sine valgmuligheder og dermed i sin mulighed for at udfolde originalitet. En web-master, der efter en klar instruktion rentegner en skitse med henblik på indlæggelse på en hjemmeside, vil som udgangspunkt ikke opnå medophavsret hertil, idet han ikke forventes at udøve nogen valgmuligheder, der afspejler originalitet.

Edb-programmel

I relation til edb-programmel må det på den ene side antages, at fejlretninger, hvorved enkelte kommandoer ændres, ikke vil kunne opfylde originalitetskravene. Er der derimod tale om at tilføje bestanddele af kode, der isoleret set kunne være beskyttet som selvstændige værker, vil der på den anden side være ophavsret hertil efter almindelige regler. Vanskeligheden knytter sig til mellemområdet, hvor bearbejdningen har karakter af en gennemskrivning. Her må man anlægge et konkret skøn. Et andet problem knytter sig i den forbindelse til den bearbejdning af et programværk, der sker i forbindelse med dets implementering og tilpasning til en specifik installation.

Brugskunst

Problemstillingen kendes ligeledes på brugskunstens område, hvor arkitekter og formgivere ofte samarbejder under udviklingsprocessen. U 1989.1016 H statuerede f.eks. medophavsret til en kaffekande, som B havde udviklet på grundlag af et forberedende design udført sammen med A. Dommen går ganske vidt i anerkendelse af medophavsret og når tilsyneladende sit resultat uden noget bevis for, hvilken specifik rolle A havde spillet omkring formgivningen. Se også U 1965.720 Ø. En vis inspiration for problemkredsen kan i øvrigt hentes i patentretten, hvor tilsvarende samejekonstruktioner opstår, se hertil min kommentar til Lov om arbejdstageres opfindelser (1995), s. 67 ff. Dommen i Ashton-Tate v. Ross, 916 F.2d 517 (1990) frakendte en person, hvis bidrag til udviklingen af et spreadsheet-program bestod af en liste over programmets brugerinterface, medophavsret til det. Se i øvrigt til problemstillingen Wagle & Ødegaard (1997), s. 200 ff. og 213 f.

Afbrudte samarbejdsforhold

I visse samarbejdsforhold kan det volde tvivl, om et færdigt værk er en "bearbejdelse" af en førsteudgave eller et samleværk: A og B er gået sammen om at udvikle et program, men A forlader samarbejdet inden det er færdigt, hvorpå B færdiggør systemet alene. Situationen kan da enten være den, at A undervejs i udviklingsprocessen har frembragt færdige "del-værker" (moduler mv.), som han er eneophavsmand til, og som B i givet fald må frikøbe rettighederne til. Eller også kan der være tale om, at A's indsats smelter sammen med B's på en måde, så den ikke kan udskilles. I så fald vil der foreligge et fællesværk, som B i medfør af ophl. § 6 må respektere A's medophavsret til.

Se nærmere hertil Bing i NIR 1999.296 f. med henvisning til den norske lagmannsdom trykt i NIR 1999.411 ff. og L&D 56/1998.8 ff.: Trods et stort antal bearbejdninger fandt retten, at ophavsmanden til det således udviklede program ikke havde frembragt et nyt og selvstændigt værk.

6.2.e. Samleværker

Begreb

Når et antal litterære eller kunstneriske værker mv. eller dele heraf sammenstilles, kan der opstå et såkaldt samleværk, jf. ophl. § 5. Det klassiske eksempel herpå er antologien, hvor en redaktør (ophavsmanden) skaber noget "nyt" ved at bringe en række forfatteres enkeltværker sammen. I informationsalderen er databasen blevet et mindst ligeså praktisk eksempel, og også på programsiden er der plads for denne særlige beskyttelse, f.eks. når et program bliver til gennem såkaldt CASE-programmering, ved sammensætning af en række på forhånd udviklede programmoduler. I den ophavsretlige terminologi må sådanne sammenstillinger rubriceres som samleværker, der, fordi de ikke (som samleværk betragtet) rummer instruktioner til en processor, ikke også er edb-programmer. Derimod må de enkelte moduler i sammenstillingen - såfremt de indeholder sådanne instruktioner - rubriceres som selvstændige programværker.

Ophl. § 5 knytter ophavsret til sammenstillingen, altså dette at man ved at sammenstille værker eller dele af værker frembringer et litterært eller kunstnerisk samleværk. Den ret, skaberen ("sammenstilleren") hermed opnår, gør dog ingen indskrænkning i ophavsretten til de enkelte værker. Kunne den det, ville ophavsretten til en artikel eller novelle ikke være meget værd.

Originalitetskravet

Ligesom andre værker skal et samleværk besidde den fornødne originalitet for at kunne beskyttes ophavsretligt. En kronologisk sammenstilling af en given forfatters "samlede værker" vil således ikke opnå beskyttelse (allerede fordi det pr. definition kun kan sammenstilles på én måde), og helt samme resultat må man nå til, hvis en database inden for et bestemt vidensområde indeholder en komplet datasamling (f.eks. kursen på samtlige børsnoterede selskaber på Københavns Fondsbørs en bestemt dag præsenteret i alfabetisk rækkefølge). Samleværksbeskyttelsen fører dermed til det ejendommelige paradoks, at mulighederne for at beskytte databasen bliver mindre, jo mere fuldstændig databasen er. Dette problem er baggrunden for, at der er indført en særlig sui generis beskyttelse af databaser, se herom afsnit 8.4.

Man kan diskutere, om samleværksreglerne også beskytter sammenstillinger af elementer, der ikke er værker (f.eks. samlinger af kataloger og tabeller, der beskyttes efter ophl. § 71, værker under værkshøjdekravet, lovlige citater, jf. § 22, eller offentlige aktstykker mv., jf. § 9), når de pågældende sammenstillinger har den fornødne originalitet. Se hertil betænkning 1064/1986: Ophavsret og edb, s. 20 f., der som eksempel herpå nævner selektive bibliografier o.lign. Alternativet hertil måtte være at beskytte sådanne sammenstillinger som selvstændige litterære værker, således som dette skete i U 1975.30 H, der anså en tekstløs billedbog som et litterært værk, og U 1980.689 Ø, der beskyttede en naturkalender, der for hver dag indeholdt en kort beskrivelse af en naturbegivenhed, som sådant. Da praksis har vist sig åben overfor en sådan beskyttelse, har spørgsmålet ikke den store praktiske betydning, jf. bemærkningerne ovenfor under 4.2.d. om programantologier. Ved dommen i U 1962.254 SH fandt Sø- og Handelsretten f.eks., at "Ingeniørens indkøbsbog" - en samling af tekniske annoncer og firmabeskrivelser fra ca. 1000 virksomheder - var et ophavsretligt værk, der som sådant var beskyttet mod efterligning. Dommen er afsagt på grundlag af retstilstanden før katalogreglens indførelse, og retten kan derfor have følt et behov for at sikre frembringelsen en beskyttelse ved at rubricere den som et værk.

6.2.f. Fællesværker

Begreb

Når et program skrives af flere ophavsmænd, vil den enkeltes indsats ofte ikke kunne udskilles fra helheden. Programkoden vil foreligge i en form, der ikke gør det muligt at fastslå, hvem der har skrevet hvad. Sådanne værker kaldes for fællesværker: De er skabt i fællesskab, og i medfør af § 6 tilfalder ophavsretten derfor de involverede ophavsmænd i fællesskab, ganske som det gælder for ejendomsretlige samejer. Den ene forfatter kan derfor ikke uden den andens samtykke beslutte sig til at disponere over værket, f.eks. ved at markedsføre det. Dog fastslår § 6, at enhver af ophavsmændene kan påtale retskrænkelser, f.eks. når programmet kopieres ulovligt. Ønsker B at frigøre sig for sine forpligtelser overfor A, må dette ske efter retningslinjer som for opløsning af samejer. De eventuelle personlige rettigheder, A måtte have til systemet, kan B derimod ikke frigøre sig for.

Et fællesværks tilblivelse kan rammende sammenlignes med, hvordan en familiesang bliver til. Typisk forfattes sådanne værker af et "forfatterkollegium", hvoraf én sidder med pennen i hånden og skriver ned; en anden kaster en idé ud som forslag til et vers; en tredje finder den enkelte versefod; en fjerde én der rimer herpå etc. etc. I sådanne tilfælde vil alle - på nær den, der fik idéen, henholdsvis førte pennen - få andel i ophavsretten. På tilsvarende vis foregår samarbejdet i større projektforløb ved, at en gruppe formulerer de basale strategier, f.eks. valg af udviklingsværktøjer, hovedfunktioner og systemarkitektur. En anden foretager nedbrydningen i del-moduler. En tredje personkreds har ansvaret for, at der er kongruens mellem de forskellige del-moduler. En fjerde gruppe sørger for, at arbejdsopgaverne formuleres i overensstemmelse hermed. Først på det femte plan, der måske repræsenterer under 20 % af den samlede udviklingstid, bliver den endelige kode skrevet.

Blandede tilfælde

Både inden for de klassiske samleværkers område (antologier) og på programområdet vil den redigerende indsats undertiden indebære forfatterisk virksomhed. Hvor redaktøren bidrager med et forord, vil den udviklingsansvarlige måske skrive et lille program, der binder nogle moduler sammen. Ophavsretligt foreligger der to forskellige værkstyper. Samleværksbeskyttelsen retter sig mod sammenstillingen af værker. Forfattes der dertil særskilte værker, er disse undergivet den primære ophavsret. Smelter værkerne sammen, således at det ikke (længere) er praktisk muligt at udskille de enkelte værkskomponenter fra hinanden, må frembringelsen rubriceres som et ophavsretligt fællesværk, jf. ophl. § 6.

6.3. Enerettens omfang

6.3.a. Eksemplarfremstilling

Som nævnt ovenfor indebærer den ophavsretlige eneret bl.a. en ret til eksemplarfremstilling, jf. § 2. Det er underordnet, hvilket medium der anvendes til eksemplarfremstillingen. Ophl. § 2, stk. 1, medtager også den eksemplarfremstilling, der gør værket tilgængeligt for almenheden "i ... anden teknik". Dernæst anses efter stk. 2 også det forhold "at værket overføres på indretninger, som kan gengive det" som eksemplarfremstilling. Det er altså uden betydning, om et program er lagret i computerens hardware (f.eks. i en ROM-kreds), magnetisk (f.eks. på diskette), optisk (f.eks. på CD-ROM) eller på anden vis, sml. art. 1, stk. 2, i direktiv 91/250/EØF. Ligeledes er det uden betydning for beskyttelsen, hvilket format eksemplaret foreligger i. Kilde- og objektkode anses (også) her som ækvivalente værker, der beskyttes på samme måde. Der trækkes hverken fra eller lægges noget til ved at oversætte (kompilere) et program fra kilde- til objektkode. Ved den lovændring, der fandt sted i 2001, er det i ophl. § 11, stk. 3, blevet præciseret, at det dog ikke er tilladt at fremstille eksemplarer af et værk på grundlag af en gengivelse af værket, der er sket i strid med den ophavsretlige eneret, jf. ophl. § 2.

De beskyttede handlinger

I relation til værkets genskabelse sondrer ophavsretsloven mellem "eksemplarfremstilling" og "anden udnyttelse". Eksemplarfremstilling indebærer, at man genskaber værket i fuldstændigt den samme udformning, det havde fra programmørens hånd. Dette er praktisk muligt, når værket har en flygtig tilknytning til sit medium, således som forholdet er for f.eks. videogrammer, tekstsider til fotokopiering og programdisketter. Ved anden udnyttelse genskabes kun visse aspekter, og der må anlægges en nærmere vurdering af, om der består den fornødne ækvivalens.

Ækvivalenslæren

Læren om ophavsretlig ækvivalens er navnlig udviklet inden for brugskunsten, se hertil Schmidt (1989), s. 69 ff. U 1993.17 H, nægtede netop ophavsret til fem tipssystemer, hvorved spørgsmålet om ækvivalens bortfaldt. I vurderingen af, om der i relation til markedsføringsbeskyttelsen forelå et "plagiat" (jf. præmisserne i Højesterets dom), lagde retten vægt på den risiko for dobbeltfrembringelser, der ifølge skønsmandens udtalelse bestod for disse systemer.

Bedømmelsens genstand

I relation til den ophavsretlige beskyttelse af programkoden må ækvivalens-vurderingen tage udgangspunkt i programmets instruktioner, således som de kommer til udtryk i kildeteksten (som da må bringes frem for den dømmende ret - et spørgsmål, der i sig selv kan give anledning til processuelle spørgsmål, hvis den ene part gør gældende, at der er tale om erhvervshemmeligheder). Det er her, "værket" er materialiseret, her ophavsmandens originalitet er kommet til udtryk og her, krænkeren i givet fald har været på spil. Der er tale om en kompliceret og omfattende procedure, som under sagsførelse almindeligvis vil kræve medvirken af en eller flere syn- og skønspersoner. Opgaven består ganske enkelt i at sammenligne teksterne i henseende til struktur, betegnelse for de enkelte program-"kald" samt de enkelte programinstruktioner, jf. nærmere Bing i NIR 1999.291 ff. og 297 ff., sidstnævnte sted med omtale af de tekniske muligheder, der er for at optimere dette sammenligningsarbejde.

Er der flere ophavsmænd, kan man også vurdere den sammenstilling af del-moduler mv., der manifesterer programmet som samleværk. Ækvivalensbedømmelsen kan ligeledes knytte sig til programmets uddata i form af skærmbilleder, tekst, grafik eller lyd. I så fald anskuer man ikke programmet, men de selvstændige værkstyper (f.eks. klassisk-litterære eller kunstneriske værker mv.), som programmet er medium for. Denne værksbedømmelse vil ske som for enhver anden form for tekst, billede mv.

Indexeringer

I forbindelse med den stigende anvendelse af Internet-søgerobotter er det blevet aktuelt at afklare, hvorledes den indexering, der indgår som et nødvendigt element heraf, skal betragtes. Indexeringen indebærer, at en række informationer fra nettets hjemmesider hentes herfra og lægges ned på robottens server, hvor de danner et gigantisk stikordsregister med henvisninger til de pågældende hjemmesider. Fordelene ved en sådan indexering ligger i, at brugeren i den enkelte søgning sparer transmissions- og opkoblingstid til de talrige hjemmesider, hvorfra informationen hentes ned. Han søger i stedet i indexet, som herefter peger videre til de enkelte hjemmesider. Dette index opdateres automatisk med bestemte intervaller, f.eks. dagligt eller hver time.

- diskussion

På den ene side kan det være vanskeligt at hævde, at et stikordsregister, der indeholder alle ord i en bog, udgør en kopi af bogen, eftersom de fleste ord optræder flere gange i bogen, uanset de kun står en gang i stikordsregisteret. Men det særlige for et hypertekst-baseret index er, at hvert ord er forsynet med information om, hvilke andre ord det optræder sammen med. Derfor kan man argumentere for, at indexet må betragtes som en overførelse af "bogen" (og her, hjemmesiden) til en indretning, der er egnet til at gengive denne, jf. ophl. § 2, stk. 2. Selv om denne betragtning har meget for sig, er resultatet ikke utvivlsomt. Der kan således også argumenteres for, at indexet som "indretning" slet ikke tager sigte på gengivelse, og at det kun med betydeligt besvær vil kunne udvirke en gengivelse af de pågældende værker.

Spørgsmålet må anes for tvivlsomt. Som udgangspunkt spiller det dog næppe nogen større praktisk rolle, eftersom en formålsbetragtning (nettet som noget, der netop kendetegnes ved at være opbygget af links) også her må føre til, at det eksemplar, man måtte konkludere at der forelå, må anses for lovligt, jf. ophl. § 36, stk. 1, nr. 1.

En væsentlig begrundelse for dette resultat er den almindelige anerkendelse af den form for eksemplarfremstilling, der sker ved den caching, Internet-udbydere ofte gennemfører med henblik på at kunne optimere transmissionstider mv.: I stedet for at lade den enkelte kunde kalde op til hyppigt efterspurgte hjemmesider via telenettet, lægger man en kopi af de efterspurgte sider på egen server, som næste kunde herefter kan gå direkte til. Den, der lægger information ind på en hjemmeside på nettet, som stilles til adgang for almenheden, kan siges på forhånd at have accepteret, at der sker en caching af sidens indhold. Efter den http-standard, der styrer kommunikation omkring hjemmesider, kan muligheden for automatisk caching slås fra på de førnævnte måder, herunder ved at give den cachede side status som dynamisk eller give informationen en kort levetid. De færreste informationsleverandører har dog interesse heri, da deres tilstedeværelse på nettet netop er motiveret med ønsket om at opnå en så høj grad af eksponering som muligt, hvilken netop muliggøres gennem caching (andre synspunkter - herunder ønsket om at kunne foretage en mere præcis optælling af "hits" med henblik på betaling for banner-annoncering - kan dog tale i modsat retning). Er der derimod gennemført en teknisk foranstaltning med sigte på at afværge caching i overensstemmelse med de industrielle standarder, der regulerer Internet-kommunikation, må det dog antages, at en caching i kraft af en omgåelseshandling herefter er ulovlig. Spørgsmålet er nu afklaret ved art. 5, stk. 1, litra b), i INFOSOC-direktivet, der udtrykkeligt tillader midlertidige reproduktionshandlinger, som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, og som udelukkende har til formål at umuliggøre en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd. Ansvarsproblematikken for denne mellemmand er i øvrigt reguleret ved e-handelsdirektivets art. 13.

6.3.b. Midlertidige eksemplarer

Teknisk problem

Når man anvender programmel i en computer, sker dette på grundlag af en mangfoldighed af kopieringer af programmel og data; kopieringer, der i vekslende omfang styres af systemet eller brugeren. En fornuftig bruger vil allerede sikre sig mod uheld på systemet ved at sikkerhedskopiere programmer og data. Flytning af filer fra gammelt til nyt medium sker i to led, der ligeledes indebærer en kopiering: 1. Kopiering til nyt medium. 2. Sletning fra gammelt medium. Endelig genererer mange programmer selv kopier af programdele mv., som led i selve IT-anvendelsen - navnlig sker der en kopiering, når applikationen eller dele af den indlæses i systemets RAM, uden hvilken programmet slet ikke kunne give sine instruktioner til processoren.

Eksemplarbegrebet

Alle disse kopier kan siges at være midlertidige, idet de alene tjener en teknisk funktion, der udtømmes ved afslutningen af den proces, der automatisk igangsætter kopieringshandlingen. Spørgsmålet er nu, hvilke af disse mange kopier der kan betragtes som "eksemplarer" i ophavsretlig forstand. Svaret på dette spørgsmål har kolossal betydning for hele det digitale område, hvad enten man taler om programmel, der afvikles i en computer, eller om anden brug af litterære eller kunstneriske værker. Antager man f.eks., at den kopiering af litterære værker, der sker ved brugerens anvendelse af tekst fra en hjemmeside, ikke indebærer en ophavsretlig eksemplarfremstilling, vil der opstå et kolossalt spillerum for at udnytte sådanne værker fri af ophavsretlige bånd, f.eks. når værket bruges fra en Internet-server, der befinder sig i en jurisdiktion, der ikke anerkender nogen ophavsretlig beskyttelse. Antager man, at hver enkelt lille kopiering af de talløse datapakker, der transmitteres rundt hvert eneste øjeblik under kommunikationen på nettet, udgør "eksemplarer", i det omfang de indeholder ophavsretlige værkselementer, opstår et påtrængende behov for at legalisere disse eksemplarfremstillinger gennem passende juridiske konstruktioner.

RAM-kopier

Når spørgsmålet drøftes i relation til RAM-hukommelsen, kan det være nødvendigt at sondre mellem forskellige typer af RAM-kopier. Navnlig må man sondre mellem den dynamiske RAM (DRAM) og den statiske RAM (SRAM). Den statiske RAM, der f.eks. kendes fra digitale kameraer, kendetegnes ved, at informationen bliver liggende i hukommelsen, indtil strømmen afbrydes. Forholdet kan nærmest sammenlignes med et stykke metal, der drages til en elektromagnet, men som falder til jorden, når strømmen slukkes og elektromagneten derfor slipper sit tag i metalstykket. Den dynamiske RAM - som er den hyppigst anvendte teknologi i moderne IT-systemer - indebærer derimod, at der sker en løbende opdatering ("genopfriskning") af hver enkelt celle i hukommelsen millisekund efter millisekund. Hvor der - ikke mindst pga. ligheden med den magnetiske harddisk-kopiering - næppe kan være den store tvivl om, at information fikseret i en statisk RAM indebærer en eksemplarfremstilling, kan det give anledning til tvivl, om DRAM-kopier udgør eksemplarer.

Spørgsmålet har generelt været drøftet indgående i en række retspolitiske sammenhænge. Første internationale diskussion fandt sted i forbindelse med vedtagelsen af WIPO's Copyright Treaty i 1996. Her nåede man dog kun til enighed om en "agreed statement", der fastslår, at retten til eksemplarfremstilling "fully apply in the digital environment" med en underforståelse om, at "the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction" (art. 1, stk. 4). Erklæringen berører imidlertid ikke det vanskelige spørgsmål om, hvorvidt dette også gælder de midlertidige digitale reproduktioner, se hertil Vinje i NIR 1997.218 ff. Spørgsmålet tangeres i betænkning 1064/86, se s. 21 f., jf. s. 48. Det antages her, at den simultane passage gennem en eller flere indretninger, der kan gengive værket (sml. forholdet ved radiospredning), ikke omfattes af eneretten. Betænkningen henviser til, at man i disse tilfælde ikke kan tale om, at værket er "overført på" den pågældende indretning, jf. ophl. § 2, stk. 2 - det passerer netop kun. Derimod vil indlæsning i form af ganske kortvarige ophold under passagen af en elektronisk hukommelsesenhed (f.eks. i en buffer) udgøre en eksemplarfremstilling.

Forarbejderne

I lovbemærkningerne til det lovforslag, der førte til ændringsloven om databasebeskyttelsen, nr. 407 af 26. juni 1998, udtaler Kulturministeriet ".. at det vil være at strække ophavsretten for vidt, såfremt eneretten til eksemplarfremstilling også skulle gælde i situationer, hvor det udelukkende drejer sig om mulighederne for ved gennemsyn eller spredt læsning af et digitalt værk, fx på et bibliotek, at gøre sig bekendt med indholdet af et værk, som i øvrigt lovligt er bragt på markedet eller på anden måde lovligt er gjort tilgængeligt for almenheden", se de almindelige bemærkninger i lovforslagets pkt. 3.1. I forbindelse med høringsbehandlingen af dette lovforslag udtalte hovedparten af de danske rettighedshaverorganisationer på såvel producent- som forfatterside sig imod Kulturministeriets fortolkning, se FT 1997/98, 2. samling, tillæg A, sp. 1000. Kulturministeriets begrundelse for ikke at anse RAM-kopier som eksemplarfremstillinger har politiske undertoner: Så langt bør ophavsretten ikke strækkes.

Programdirektivet

Ifølge art. 4, litra a), i Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer omfatter ophavsmandens eneret bl.a. retten til at tillade eller foretage varig eller midlertidig, hel eller delvis reproduktion af programmet på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Det tilføjes hertil, at hvis indlæsning, visning på skærm, kørsel, overførsel eller lagring af programmet nødvendiggør reproduktion af programmet, så kræver en sådan reproduktion rettighedshaverens tilladelse. Bestemmelsen forudsætter dermed, at en lagring, visning eller kørsel af et program kan ske uden en delvis fiksering, og sondrer dermed mellem de omtalte små-kopier, der sker i forbindelse med den rene visning, kørsel, overførsel mv., og den delvise "reproduktion", der frembringer en mere varig kopi. Kun denne sidste har ophavsretlig relevans. De andre kan ophavsmanden ikke modsætte sig.

Diskussion

Ved vurderingen af dette - som andre af IT-rettens tvivlsområder - er det rimeligt at skele til den konkurrencemæssige betydning af mulige fortolkninger. Kun i de tilfælde, hvor der består en risiko for, at rettighedshaveren udsættes for utilbørlig plagiering, ligger der et argument for at udvide retsbeskyttelsen. Indlæsningen af programmer og data i RAM kan have helt permanent karakter, uanset de principielt "kun" bliver der, så længe computeren er tændt og RAM-lageret dermed er aktivt. Da visse computere - navnlig visse bærbare modeller - har faciliteter, der gør det muligt for brugeren at afbryde strømmen, uden at RAM-lageret mistes, og da andre computere ganske enkelt aldrig slukkes, kan det meget vel tænkes, at en RAM-kopi eksisterer i uger, ja sågar måneder og år. Derfor vil det være problematisk at indbygge en tidsbetingelse eller lignende krav i definitionen af det ophavsretlige eksemplarbegreb. Allerede ved afgrænsningen af den benyttelsesret, der skal være gældende for brugeren af et edb-program, vil et sådant kriterium volde vanskeligheder: Hvor længe skal computeren være tændt, før man kan tale om en eksemplaranvendelse? Ville man frakende sådanne kopier deres karakter af "eksemplarer" betød det, at en økonomisk væsentlig udnyttelseshandling ville være undtaget fra den ophavsretlige beskyttelse.

Konklusion

Efter min opfattelse må det derfor antages, at kopiering til RAM udgør en eksemplarfremstilling, der dækkes af den ophavsretlige eneret, uanset om der er tale om SRAM eller DRAM teknologi. Med sin noget uklare sondring mellem "reproduktion" og "kopiering" i bemærkningerne til art. 4 i forslaget til Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer (der knytter an til, om der efterlades "spor", når kørslen er afsluttet) er det netop forudsat, at begge dele bør falde inden for den ophavsretlige eneret. Af samme grund giver ophl. §§ 36-37 hjemmel for visse undtagelser fra ophavsretten. Disse spørgsmål behandles nærmere i forbindelse med licensproblemerne i afsnit 7.4.

INFOSOC-direktivet

Spørgsmålet er nu afgjort i det såkaldte INFOSOC-direktiv (Europa-parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, direktiv 2001/29/EF), hvis art. 2 definerer den ophavsretlige reproduktionsret som "en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis." Da bestemmelsen har karakter af et politisk kompromis - der som sådan knytter an til helt specifikke brugssituationer - har den almene diskussion fortsat principiel ophavsretlig betydning.

I overensstemmelse med konklusionen ovenfor har man i amerikansk retspraksis fastslået, at RAM-kopier var ophavsretlige eksemplarer, se herved MAI Systems Corp. v. Peak Computer, 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993). Afgørelsen har dog givet anledning til en del uro, jf. nærmere Rosenoer: CyberLaw (1996), s. 22 ff. og Katariina Rajala i NIR 1999.103 ff. med henvisning til senere praksis, der dog følger linjen fra MAI-sagen. Spørgsmålet drøftes indgående af Therese Steen i Eksemplarfremstilling av litterære verk til privat bruk (Complex 1/97), s. 12 ff., af Wagle & Ødegaard (1997), s. 157 ff. (der sondrer mellem, hvad man vil nå til efter "traditionel" henholdsvis "digital" ophavsret) og af Jon Bing i Rettslige aspekter ved digital kringkasting, Complex 6/97, s. 41 ff. Det generelle billede er, at spørgsmålet er tvivlsomt, men at RAM-kopiering i dag - ikke mindst af pragmatiske grunde - må siges at udgøre en eksemplarfremstilling. Se tilsvarende Schønning (1998), s. 138, for svensk Lindberg & Westman (1999), s. 169, og for finsk Katariina Rajala a.st. s. 119 f. Derimod synes præmisserne til Högsta Domstolens dom af 15. juni 2000 i den såkaldte MP3-sag - der til støtte herfor henviser til WIPO's Copyright Treaty samt direktivet om ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet - at have tilsluttet sig den opfattelse, at "inte definiera digitala överföringar i ett nättverk av datorer såsom spridning av exemplar". Udtalelsen dækker dog næppe de rene RAM-kopier på den enkelte brugers udstyr. Se om dommen Daniel Westman i L&D nr. 62, juli 2000, s. 16 ff.

Efter den opfattelse, der er lagt til grund i denne fremstilling, foreligger der herefter en "eksemplarfremstilling", når der er indtrådt en fiksering af værket til et medium eller en mere varig tilknytning til mediet, der i relation til værkets anvendelse må sidestilles med en fiksering. Fikseringskravet er som nævnt lagt til grund fra udenlandske ophavsretsordninger (herunder amerikansk ret) og knytter an til forhold, der har central ophavsretlig betydning. Den mere varige tilknytning må, hvis den skal sidestilles med en fiksering, fremtræde som i en helt tilsvarende skikkelse.

I en sammenligning kan man sige, at et spejlbillede ikke er "fikseret" i spejlet, da det dannes gennem en løbende passage af lys, der rammer spejlet, hvorimod en blyantsstreg er fikseret på papiret (selvom den kan fjernes med et viskelæder), idet papiret inden dette sker bærer den pågældende information i sig og principielt kunne gøres til genstand for faktiske foranstaltninger mv. (modsat spejlet). Denne betragtning skulle i sig selv lede til, at der kun foreligger en fiksering i en SRAM og i forbindelse med caching til harddisk; men da indlæsning på DRAM fremtræder på ganske samme måde, må den sidestilles hermed. SRAM-indlæsning kan således ikke sammenlignes med et spejlbillede: Hvor spejlbilledet af det emne, der reflekteres i spejlet, løbende vil ændre sig afhængigt af lys- og atmosfæreforhold, vil den datamængde, der findes i en DRAM, fremtræde i 100% identisk form, selvom den løbende gentages i takt med processorens clock-frekvens.

Internet-kopieringer

En særlig problemstilling opstår i relation til den eksemplarfremstilling, der sker over åbne digitale net (Internet mv.). Ikke alene er antallet af eksemplarfremstillinger her ganske ukendt (enhver transmission af information via digitale net sker ved et stort antal eksemplarfremstillinger undervejs fra afsender til modtager), men det vil tilmed være stort set umuligt at konstatere, på hvilke medier, hvor og hvor længe disse eksemplarfremstillinger finder sted. Dermed vil det også være umuligt at føre beviser for, at den tidsmæssige udstrækning af eksemplarfremstillingerne var ensbetydende med, at en ophavsret var krænket.

De bevismæssige problemer er dog ikke i sig selv et argument for at holde disse eksemplarfremstillinger ude af den ophavsretlige eneret. Holder man fast ved, at der er sket et antal eksemplarfremstillinger undervejs fra afsender til modtager, har man hermed et klart retsteknisk grundlag at arbejde videre på i forbindelse med licenser mv. Helt i overensstemmelse med dette princip fastslår ophl. § 36, stk. 3, at samme bestemmelses stk. 1, nr. 1 (den legale programlicens) finder anvendelse for andre værker i digitaliseret form, hvis anvendelse styres af et edb-program.

Selv om det lægges til grund, at de kopieringer af et værk, der sker under værkets transmission fra A til B via serverne på Internet, falder under den ophavsretlige eneret, kan man rejse spørgsmålet, om der også foreligger en "kopiering" i hver af de pakker, som den meddelelse, der repræsenterer værket, deles op i som følge af de anvendte protokoller. Som nævnt neden for i afsnit 7.1.b. om "partitioneringsproblemet" kan denne afgrænsning give anledning til vanskeligheder. Ofte vil man kunne nå til, at den enkelte pakke, der passerer forbi en server undervejs fra A til B, ikke udgør et værkselement, som isoleret set kræver en ophavsretlig licens (hvad enten denne licens udledes af en aftale eller følger i konsekvens af ophl. § 36, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3). Dette har bl.a. betydning for, om den operatør, der befinder sig i kommunikationsprocessen, skal betragtes som medvirker til eventuelle ophavsretskrænkelser. I forholdet mellem A og B har problemet dog ikke større betydning: Det forhold, at værket splittes op i pakker, som efterfølgende kan sammenstykkes til det oprindelige eksemplar, falder således inden for ophl. § 2, stk. 2, hvorefter eksemplarfremstilling også omfatter det forhold, at værket overføres til "indretninger", der kan gengive det.

Visning på skærm

Hermed må man formentlig også antage, at der indtræder eksemplarfremstilling, når et digitalt lagret værk (f.eks. et foto eller et værk af billedkunst) vises på skærm. Dette resultat må i hvert fald kunne fastholdes, hvis der er tale om en skærmtype, der fikserer de enkelte elementer af billedet, hvorimod spørgsmålet må betragtes som tvivlsomt, hvis ikke der sker nogen fiksering i skærmen. Fiksering sker f.eks. ved brug af de TFT-farveskærme, der er almindelige i bærbart udstyr og på visse stationære fladskærme: Skærmbilledet dannes ved lysudladninger fra et stort antal tætsiddende transistorer, der er placeret i en matrix på skærmen, og som udlæser billedata fra et tilsvarende antal hukommelsesceller i RAM. Skulle man følge betragtningen om, at flygtige fikseringer ikke udgør "eksemplarer", måtte en sådan projektion alternativt skulle betragtes som en "visning" eller "fremførelse", se hertil straks nedenfor og diskussionen hos Wagle & Ødegaard (1997), s. 181 f. og 172 f. og Lindberg & Westman (1999), s. 172 f.

En praktisk konsekvens af kun at betragte en digital gengivelse af et værk på skærmen som en visning eller fremførelse (men ikke samtidigt som en eksemplarfremstilling) vil være, at ophavsmanden ikke vil kunne modsætte sig en offentlig brug af værket efter den almindelige regel i ophl. § 2, stk. 3, nr. 2-3, såfremt visningen sker på grundlag af et eksemplar, der er udgivet. Dette skyldes konsumptionsreglen i ophl. § 20, der alene gør undtagelse (stk. 2) for tv-visning samt visning af litterære og musikalske værker, "hvis værkets indhold derved gøres tilgængeligt for almenheden". Anses forholdet derimod som en eksemplarfremstilling - som hævdet i nærværende fremstilling - vil også den private fiksering på skærmen falde indenfor ophavsmandens eneret, jf. lovens § 12, stk. 2, nr. 4. Dette vil f.eks. betyde, at man ikke uden ophavsmandens samtykke kan placere en terminal i et offentligt lokale til almindelig anvendelse, hvis anvendelsen af den pågældende terminal indebærer, at værker vises på skærmen.

Subjektive krav?

Man kan diskutere, om der i det ophavsretlige eksemplarbegreb bør indgå subjektive krav om formålet med de pågældende kopier mv. I U 1997.691 H antog Højesteret, at et ugeblads gengivelse af et bundt pengesedler ikke indebar en eksemplarfremstilling af de kunstværker, pengesedlerne indeholdt, idet deres primære formål lå i den symbolværdi, sedlerne repræsenterer. Tilsvarende kunne det overvejes, om eksemplarer, der ikke udføres med henblik på tekniske funktioner, men f.eks. frembringes ved fejlbetjening el.lign., ikke skulle udgøre eksemplarer. En sådan fortolkning, som der ikke er dækning for hverken i lov eller forarbejder, vil imidlertid føre til vanskelige afgrænsninger og heraf følgende omgåelsesmuligheder mv. Som før nævnt bør de hensyn til den godtroende bruger, som betragtningen kunne tilgodese, snarere varetages i forbindelse med anvendelsen af de ophavsretlige retsfølger (straf, erstatning mv.), frem for gennem tillempninger af dette basale element af retsfaktum.

Caching

Af samme grund må det også antages, at der foreligger en eksemplarfremstilling (hvis udførelse kræver lovhjemmel eller tilladelse fra rettighedshaveren), når et beskyttet værk kopieres uden hans vidende i forbindelse med såkaldt caching. Caching foretages primært med sigte på at minimere transmissionstid mv., når man skal hente information, der har været brugt før (enten fra en hjemmeside eller fra et fast lager).

INFOSOC-direktivet

Som allerede nævnt afklarer det førnævnte INFOSOC-direktiv fra 2001 en række af de tvivlsspørgsmål, der er skitseret ovenfor, se herved direktivets art. 5. Ifølge denne bestemmelse vil en række "reproduktionshandlinger" nemlig blive udtrykkeligt undtaget fra den ophavsretlige eneret.

Dette gælder for det første, jf. stk. 1, midlertidige reproduktionshandlinger, som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, og som udelukkende har til formål at muliggøre en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd (litra a) eller en lovlig brug (litra b).

Første led i denne bestemmelse - litra a) - indebærer således, at Internet-leverandører, der som led i deres tjenester til slutbrugerne foretager en sædvanlig caching af information, der kan tænkes at indeholde beskyttede værker, ikke skal betale vederlag herfor, jf. udtrykkeligt 33. præambelbetragtning. Resultatet kan begrundes med, at der i disse tilfælde ikke sker nogen tilegnelse af de værker, som er genstand for denne caching. Efter - endnu - gældende ret har der da heller ikke været rejst betalingskrav for denne værksudnyttelse, der i øvrigt også er reguleret ved ansvarsreglerne i e-handelsdirektivets art. 12-15, jf. ligeledes INFOSOC-direktivets art. 8, stk. 3, der pålægger medlemsstaterne at sikre rettighedshavernes mulighed for at nedlægge forbud overfor sådanne mellemmænd.

Bestemmelsens andet led - litra b) - regulerer forholdet til slutbrugeren. Hermed legaliseres de midlertidige kopier af beskyttede værker, der sker i den RAM-hukommelse mv., der er sluttet til brugerens udstyr, hvorved almindelig web-browsing nu kan ske uden ophavsretlige bånd, forudsat der i øvrigt er tale om en lovlig brug.

Direktivet giver anledning til en række vanskelige afgrænsningsspørgsmål, jf. nærmere Martin Kyst i U2001B.305 ff., bl.a. om afgrænsningen overfor de eksisterende ophavsretlige direktiver, herunder navnlig programdirektivet fra 1991 (91/250) og databasedirektivet fra 1996 (96/9). Særligt vanskelig er grænsedragningen mellem det forbud mod privatkopiering, der følger af programdirektivets art. 4-5 og den - begrænsede - ret hertil, der følger af INFOSOC-direktivets art. 5, jf. ovenfor.

6.3.c. Tilgængeliggørelse for almenheden

Ved siden af retten til eksemplarfremstilling giver ophavsretsloven ophavsmanden eneret til at gøre værket "tilgængeligt for almenheden". Efter lovens § 2, stk. 3, dækker dette tre former for udnyttelse: 1. At eksemplarer af værket (f.eks. programpakker) udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden måde spredes til almenheden, 2. at eksemplarer af værket "vises offentligt", herunder udsendes i fjernsyn, og 3. at værket "fremføres offentligt" (herunder udsendes i radio eller fjernsyn). Den således hjemlede eneret giver anledning til en række afgrænsningsproblemer.

Man kan med en vis ret gøre gældende, at sondringen mellem visning og fremførelse slet ikke er egnet til at danne grundlag for afgrænsningen af ophavsmandens eneret i disse sammenhænge, jf. Nordell i TfR 1999.489 f. Som loven fremstår, er det imidlertid nødvendigt at lægge en klar begrebssondring. Afgrænsningen har bl.a. betydning ved afgrænsningen af konsumptionsreglerne i §§ 20 og 21: Hvor man har en almindelig ret til at "vise" et eksemplar af et værk - herunder et programværk - når dette er udgivet, er det kun tilladt at "fremføre" det, når tilhørerne eller tilskuerne har adgang uden betaling, hvis ikke fremførelsen er det væsentlige ved den pågældende foranstaltning, jf. ophl. § 21, stk. 1, nr. 1. Samme bestemmelses stk. 3 synes i øvrigt - ved sin placering - at forudsætte, at der foreligger fremførelse, når "filmværker, musikværker og værker i digital form stilles til rådighed ved hjælp af teknisk udstyr" (f.eks. fra en terminal). Den pågældende bestemmelse giver en ret hertil "til personligt gennemsyn eller studium". Eksemplarfremstilling (udover den, der følger af § 36, stk. 1) er dog ikke tilladt.

"Almenheden"

Fælles for de tre kategorier af beskyttede handlinger er, at de skal være sket overfor "almenheden". Begrebet giver anledning til betydelige afgrænsningsproblemer, der har stor praktisk betydning også uden for det digitale område, jf. nærmere Schønning (1998) s. 148 ff. Som udgangspunkt er det afgørende, om den kreds, der nås gennem tilgængeliggørelsen, kan afgrænses som ubestemt. I grænsetilfælde kan det spille ind, hvor mange personer der rent faktisk nås; men principielt er det numeriske antal ikke afgørende. Hvis man f.eks. sætter sit omstillingsbord til at spille pausemusik, medens den opkaldende part venter på at blive stillet igennem, er denne musik gjort tilgængelig for almenheden, selv om ingen ringer op.

Grænsetilfælde har bl.a. foreligget i relation til arbejdspladser, hvor der spilles musik: Principielt udgør medarbejderne på en arbejdsplads en sluttet kreds, eftersom de alene befinder sig her på grundlag af en kontrakt af - typisk - en vis varighed. Alligevel fandt Højesteret i U 1952.269 H, at en fabrik med 2.150 medarbejdere udgjorde en offentlig fremførelse. Se også den norske højesteretsdom i Rt. 1953.633. Omvendt fandt Højesteret i U 2000.2099 H, at musikfremførelse for medlemmer af fritids- og ungdomsklubber pga. det særlige samvær, der her forudsættes at foregå mellem børn og unge, ikke kunne anses som fremført til almenheden.

Begrebet "almenheden" omfatter med sikkerhed også tilgængeliggørelse af værker i digital form (gennem spredning af digitale eksemplarer eller ved digitale udsendelsesformer), der ikke ad teknisk vej er reserveret en mere snævert afgrænset kreds. I relation til spredning af værker over telenet (f.eks. Internet) er kriteriet, hvordan den kreds af personer, der har muligheden for at tilslutte sig nettet og identificere det pågældende værk, er afgrænset. Det har derimod ikke betydning, om de rent faktisk tilegner sig værket, jf. Wagle & Ødegaard (1997), s. 183 f. Dette afgrænsningskriterium fører med sikkerhed til, at kommunikation af værket fra bruger til bruger (one to one) ikke udgør en tilgængeliggørelse til almenheden. Den nærmeste analogi er her, at værket sendes via en telefax fra A til B. Udsendes værket derimod til almenheden i krypteret form, således at det kun er den kreds af personer, der er udstyret med en særlig kode eller krypteringsnøgle mv., der vil kunne tilegne sig det, knytter afgrænsningen sig til denne særlige kreds, sml. herom den norske højesteretsdom i Rt. 1995.35 og Wagle & Ødegaard (1997), s. 187 f. om begrænset distribution af piratkopierede dekoderkort.

Vanskelige grænsedragninger kan derimod opstå, hvis et værk stilles til rådighed fra en hjemmeside, hvis tilstedeværelse på nettet ikke er almindeligt kendt. Ligger værket således på en hjemmeside, hvorfra der ikke er etableret DNS-service, kan hjemmesiden kun nås med kendskab til dens IP-nummer. Et sådant IP-nummer kan man i praksis ikke regne sig frem til, endsige huske med henblik på genbrug (modsat en hjemmeside, der nærmest pr. definition er beregnet til at blive husket). En tilgængeliggørelse under sådanne omstændigheder kan derfor alene betragtes som sket til "almenheden", hvis kendskabet til det pågældende IP-nummer offentliggøres på anden vis. Tilsvarende må formentlig antages, hvis hjemmesiden i øvrigt er skjult for den almindelige almenhed, f.eks. ved ikke at optræde i en portal el.lign. og heller ikke at være gjort synbar for de almindeligt anvendte Internet-søgerobotter.

6.3.d. Spredning

Problemstilling

Ophavsretten til et værk giver for det første rettighedshaveren ret til at forbyde spredning af værket. Herved forstås bl.a., jf. ophl. § 2, stk. 3, nr. 1, at "eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån". Disse tre - væsentligste - udnyttelsesformer fremtræder som eksempler, idet eneretten også gælder anden spredning til almenheden, f.eks. gennem gave.

Funktion

Når bestemmelsen læses er det vigtigt at frigøre tanken fra den undtagelsesbestemmelse, der for de fleste praktiske formål modificerer dens anvendelsesområde, nemlig konsumptionsreglen i ophl. § 19. Uden § 19 ville § 2, stk. 3, nr. 1, således - korrekt anvendt - være til hinder for, at man kunne forære gamle aviser bort til genbrugsindsamlinger eller sælge brugte bøger antikvarisk. Som bestemmelsen står, giver den - isoleret set - ophavsmanden en eneret til at kontrollere enhver transaktion, hvorved et eksemplar af et værk bringes videre fra den aktuelle besidder til en ny.

Når begrebet afgrænses, er det vigtigt at holde fast ved kravet om, at spredningen skal ske "til almenheden", jf. bemærkningerne straks ovenfor. Heri ligger først og fremmest en afgrænsning overfor privatsfæren: Selv uden § 19 ville det fortsat være muligt at købe en CD for at forære den til en ven. Derimod må det som udgangspunkt antages, at overdragelse, der finder sted mellem virksomheder, sker til "almenheden". Dette udgangspunkt kan dog modificeres, hvis de pågældende virksomheder er knyttet varigt sammen af særlige forpligtelser, f.eks. hvis de indgår i en joint venture eller er koncernforbundne under fælles aktiv styring. Kriteriet - der ikke er meget præcist - må være, om den forretningsmæssige transaktion, der begrunder spredningshandlingen (salget, udlejningen, udlånet) udspringer af en markedsmæssig vurdering af, hvilken part det er mest profitabelt at indgå aftale med, eller om aftaleparten er givet på forhånd i kraft af de særlige bånd, der binder parterne sammen.

Digital spredning?

Spredningsreglen er i sin tid affattet med sigte på spredning af fysiske eksemplarer: En bog, et maleri, en grammofonplade. I sådanne tilfælde opstår der ikke tvivl om, hvornår spredningen er gennemført: Det er den, når erhververen har opnået en mere varig besiddelse over det medium, der materialiserer værket. En sådan tvivl kan imidlertid opstå, når værket ikke er knyttet fast til et medium, men i sin tid er overdraget i rent digital form, således at den første erhverver så at sige har stillet sit eget medium til rådighed. Sådan er situationen f.eks., når et værk hentes fra en Internet-hjemmeside. Men situationen er meget lig dette, når værket overdrages på et medium, som straks efter værkets installation ikke længere forventes at udføre nogen funktion for brugen af værket. Det spørgsmål opstår så, hvornår man i disse "digitale" tilfælde kan tale om en spredning af værket.

Når spørgsmålet rejses kan der indledningsvis være grund til at slå fast, at der ingen retssystematisk begrundelse er for at behandle værker, der overdrages i rent digital form, anderledes i relation til konsumptionsadgangen end værker, der overdrages integreret i et medium. Opgaven må derfor være at udskille de "digitale" tilfælde, der minder mest om den fysiske overdragelse (og som derfor må betragtes som spredninger, jf. § 2, stk. 3, nr. 1, og følge de almindelige konsumptionsregler) fra de, der må indrubriceres på anden vis.

Licenstilfælde

For det første er det vigtigt at udskille de tilfælde, hvor der ikke foreligger en eksemplaroverdragelse af værket, men hvor erhververens ret til at råde over værket hviler på en gyldig licensaftale med rettighedshaveren eller den (f.eks. en forhandler), der er berettiget til at tegne rettighedshaveren. I disse tilfælde må det følge af licensaftalens indhold, hvilken ret der består til videreoverdragelse. Udgangspunktet er her, at licenstageren ikke kan sætte en anden i sit sted, eftersom dette vil indebære et debitorskifte, der som sådant kræver kreditors samtykke. Indebærer aftalen imidlertid, at aftalen fuldt ud er opfyldt fra debitors (licenstagerens) side, og har debitor ikke påtaget sig forpligtelser, der går videre end, hvad der følger af den almindelige ophavsretlige regulering, må formodningen være for, at licenstageren kan sætte en anden licenstager i sit sted.

Eksemplartilfælde

Når værket overdrages uden en sådan aftale - altså som en eksemplaroverdragelse - på et digitalt medium, der efter værkets installation har opbrugt sin funktion, må det antages, at dette medium fortsat tjener en vis symbolfunktion som afgiver af en formodning for, at mediets besidder ikke alene er berettiget til at benytte programmet, jf. terminologien i ophl. § 36 stk. 1, men som også har det i sin magt at udvirke en overdragelse af eksemplaret. Dette giver anledning til vanskelige spørgsmål om, hvorvidt retten til at benytte et program bortfalder, såfremt originalmediet stjæles. Nærmere herom i afsnit 12.3.

Tekniske begrænsninger

Overdrages værket uden medium, men således, at der til den enkelte "solgte" installation udleveres en kode, et licensnummer eller en anden indretning, der gør det muligt at aktivere værket, gælder principielt det samme. I mangel af modstående aftale må det antages, at den person, der har rådighed over det pågældende nummer, er retmæssig bruger af programmet og kan effektuere en overdragelse af det ved at give licensnummeret videre (og herefter destruere det eller i hvert fald effektivt ophøre med brugen af det). Sådanne eksempler kendes ikke alene ved køb af værker på nettet, men også i aftaleforhold, hvor der f.eks. sælges "multiple license agreements", der giver 25 ikke på forhånd navngivne brugere i en virksomhed ret til at få udleveret det pågældende licensnummer.

Konsumption

Efter ophl. § 19 kan eksemplarer af litterære værker, som med ophavsmandens samtykke er solgt eller på anden måde overdraget til andre, som hovedregel frit spredes videre. Som netop nævnt vil en sådan overdragelse bl.a. kunne tænkes gennemført i digital form ved overdragelse af et medium eller et licensnummer. Denne konsumptionsadgang indebærer først og fremmest, at ophavsmanden (rettighedshaveren) ikke - i mangel af aftale - kan modsætte sig videresalg, gaveoverdragelser og (med forbehold af bl.a. programområdet) udlån af det pågældende værk. Hvis ikke en sådan fravigelse fandtes, ville man som nævnt f.eks. ikke kunne aflevere gamle aviser til en spejderindsamling.

Begrundelse

Den nærmere afgrænsning af disse konsumptionsregler udspringer af en hensynsafvejning, der inddrager de særlige hensyn, der gør sig gældende på IT-området. På grund af den enkle kopieringsmulighed vil udlån eller udlejning af maskinlæsbare programmer eller digitale værker i maskinlæsbar form kunne åbne mulighed for en helt ukontrolleret kopiering til skade for ophavsmanden, se nærmere min artikel i U1986B.361 ff. Ud fra sådanne hensyn indførte man allerede ved 1989-ændringen af ophavsretsloven en særlig undtagelse fra den almindelige spredningsret, hvorefter "eksemplarer af programmer, som er udgivet i maskinlæsbar form" ikke uden ophavsmandens samtykke kan spredes gennem udlån eller udlejning. En tilsvarende regel blev indført ved art. 4, litra c), i Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer, hvorefter enhver form for offentlig spredning, herunder udlejning, af det originale program eller kopier deraf, er omfattet af ophavsmandens eneret.

- udlejning

Der indtræder ikke konsumption i relation til udlejning af værker, jf. § 19, stk. 2, bortset fra værker af bygningskunst og brugskunst. Selvom rettighedshaveren til et musikværk har givet tilladelse til, at værket sælges på en musik-CD, skal han med andre ord give sit samtykke til (i praksis: have betaling for), at sådanne solgte CD'er gøres til genstand for udlejning. Tilsvarende gælder for værker, der indeholder edb-programmer eller information i digital form.

Derimod kan der ske udlån af CD'er, således som dette også praktiseres fra visse musikbiblioteker, jf. nærmere nedenfor.

- leasing

Man kan diskutere, om forbudet mod udlejning også omfatter edb-programmel, der gøres til genstand for finansiel leasing. For det første kan man her drøfte, om der overhovedet sker en overdragelse ved finansiel leasing: Hvis værket bliver, hvor det hele tiden er, kan det føles anstrengt at sige, at det er gjort til genstand for en "spredning". Det synes for det første nærliggende at betragte tilfælde af finansiel leasing som en finansieringsform, der må betragtes på samme måde som sikkerhedsstillelse ved pant og altså ikke som en overdragelse i sig selv. En overdragelse (og spredning) vil således kun komme på tale, hvis der indtræder misligholdelse af den underliggende låneaftale, eller hvis aktivet mister sin værdi for leasingtageren (brugeren), og i så fald må den heraf følgende - mulige - overdragelse håndteres for sig (og eventuelt afskæres ophavsretligt). Er der derimod tale om operationel leasing, bør forholdet vurderes som en spredningshandling. Som nærmere anført i PA s. 587 f., har sådanne transaktioner væsentlige lighedspunkter med almindelige lejeforhold: Genstanden kommer fra A og kommer først i kraft af leasingaftalen over i B's besiddelse.

Omvendt må man efter almindelige grundsætninger om omgåelse også antage, at salg, der sker med henblik på tilbagekøb, indebærer leje eller udlån. Dette gælder formentlig uanset, hvilke beløb der udveksles mellem parterne. Se tilsvarende Schønning (1998), s. 144, med henvisning til lovmotiverne.

- udlån

Med ophl. § 19, stk. 3, gælder nu den undtagelse fra den almindelige konsumptionsregel, at ophavsmandens samtykke kræves til spredning af eksemplarer af edb-programmer i digitaliseret form gennem udlån. Det lokale folkebibliotek kan altså ikke indkøbe et antal programpakker med et udbredt tekstbehandlingssystem for derefter at låne disse programpakker ud. Derimod kan biblioteket godt udlåne bøger, hvor læseren kan stifte bekendtskab med programkoden i kildetekstformat. At man har indført en sådan regel hænger netop sammen med, at sådanne udlån kunne forventes at blive ganske kortvarige, nemlig svarende til den tid der ville medgå til en kopiering af de pågældende programmer! Tilsvarende betænkeligheder gør sig ikke gældende i relation til bogen med kildetekst.

- integrerede udlån

Samme hensyn gør sig for så vidt gældende for værker i digitaliseret form, f.eks. elektroniske ordbøger, leksika mv. I tiden efter indførelsen af 1989-loven anså rettighedshaverne imidlertid ikke dette område for at udgøre noget væsentligt problem, eftersom sådanne værker under alle omstændigheder ville være således integreret med det programsystem, der styrede søgning og fremvisning mv., at det alligevel ikke lod sig gøre at låne selve den digitale bog ud, uden også - ulovligt - at skulle låne søgeprogrammet mv. Efter pres fra biblioteksområdet blev denne retstilstand imidlertid ændret i sidste time før vedtagelsen af 1995-ophavsretsloven, idet § 19, stk. 3, andet pkt., nu gør udlån af edb-programmer mulig, hvis programmet "udgør en del af et litterært værk og udlånes sammen med dette". Med denne regel er det nu muligt for folkebibliotekerne at udlåne elektroniske ordbøger, der udelukkende indeholder litterære værker, selv om de afvikles ved hjælp af programmel. Derimod er det ikke muligt at udlåne multimediaværker, der tillige indeholder andet end litterære værker, f.eks. fotos, levende billeder og musik.

I UBIS-udvalgets betænkning vedrørende Bibliotekerne i Informationssamfundet, nr. 1347/1997, foreslås denne bestemmelse udvidet, således at der på grundlag af en aftalelicens gives hjemmel til almindeligt udlån af edb-programmer. Forslaget blev ikke gennemført. Ved den ændring af ophavsretsloven, der fandt sted ved lov nr. 407 af 26. juni 1998, blev det derimod præciseret, at den legale programlicens i ophl. § 36, jf. nærmere afsnit 10.2.b., kan udøves af "den, der har ret til at benytte edb-programmet", hvilket også omfatter låneren.

Udlån og udlejning af programmer, der enten er i public domain eller som indgår i en sharewareordning, der omfatter Danmark, finder undertiden sted ved offentlige biblioteker og institutioner. Et eksempel herpå er det Databibliotek, som Københavns Kommunes Biblioteker har etableret sammen med Teknologi- og Informatikcentret.

Library of Congress har i 1993 udsendt et sæt regulations om shareware, se tillige part 201 af CFR, vol. 37, chapter II, optrykt i 6 SLB 113 (June 1993). Efter disse bestemmelser kan rettighedshaveren gennem deponering i Library of Congress fastslå de vilkår, der skal gælde for et shareware-produkt. Bestemmelserne indeholder også en definition af shareware-begrebet. Dette begreb omfatter "copyrighted software which is distributed for the purposes of testing and review, subject to the condition that payment to the copyright owner is required after a person who has secured a copy decides to use the software". Tilsvarende defineres public domain som "software which has been publicly distributed with an explicit disclaimer of copyright protection by the copyright owner". Der er fastsat en afgift på 20$ for deponering i medfør af disse regler.

Fremførelse

Som omtalt i afsnit 6.3.f. giver ophl. § 21, stk. 3, hjemmel til en særlig adgang til fremførelse af værker i digital form, nemlig i form af såkaldt præsensbenyttelse (til personligt gennemsyn eller studium på stedet ved hjælp af teknisk udstyr) på offentlige biblioteker. Denne adgang forudsætter, at det pågældende værk er udgivet, jf. ophl. § 8, stk. 2. De særlige problemer vedrørende bibliotekers brug af værker i digital form er behandlet i Vejledning til bibliotekerne om visse konsekvenser af den nye lov om ophavsret, udsendt af Statens Bibliotekstjeneste, 30. juni 1995.

6.3.e. Visning

Begreb

Retten til offentligt at vise et eksemplar af programmet dækker ikke alene den fysiske fremvisning af et eksemplar, men også gengivelse gennem en teknisk anordning, jf. nærmere betænkning 1064/1986, s. 23. Visningen minder om eksemplarfremstillingen derved, at der er tale om en udnyttelse, der ikke ændrer værket. Gennem visningen opnår værket blot en større udbredelse, uden at originalværket eller eksemplarer af det er overdraget.

Begrebet visning må afgrænses i relation til de enkelte elementer af værket. Det volder ikke problemer, hvis der er tale om et klassisk litterært værk (f.eks. et digt) eller et værk af billedkunst. I disse tilfælde vises værket, når det fremtræder på skærmen i en form, der gør værket genkendeligt for brugeren på i hovedsagen samme måde, som hvis det var vist i sin originale form. I en videreførelse af dette eksempel kan man i relation til de skærmbilleder, et edb-program udvirker, kun tale om visning, hvis skærmen viser programmets kildetekst eller objektkode. I modsat fald vil der være tale om fremførelse, jf. herom nedenfor. Under brugerens almindelige benyttelse af en applikation "vises" kun de tekstelementer og den lyd, som programmet er forberedt til at vise, og disse elementer rummer pr. definition ikke "programmet" (forstået som serien af koder til processoren), men de af programmøren udvalgte værkselementer til brugergrænsefladen. Disse værkselementer kan meget vel være beskyttet efter andre (ikke-programrelaterede) regelsæt, jf. nærmere afsnit 7.3. Typisk vil rettighedshaveren have sikret sig kontrol over selve programinstruktionerne ved at holde kildeteksten hemmelig.

Konsumption

Hvor fremførelse af et værk - bortset fra de i § 21 omhandlede tilfælde - kræver tilladelse fra ophavsmanden, kan værket "vises" offentligt, når det er udgivet, se ophl. § 20. Har man købt et eksemplar af et edb-program eller et andet værk i digital form, er det altså lovligt at vise dets informationsindhold, f.eks. ved at stille terminaler, der gør dette, til rådighed for offentligheden i forbindelse med kursusvirksomhed. Ifølge bestemmelsens stk. 2 gælder dette dog ikke, hvis værkets indhold gøres tilgængeligt for almenheden. Denne undtagelse har næppe betydning på programområdet, hvor muligheden for - meningsfuldt - at vise de instruktioner, der ligger på programmediet, er begrænsede. Derimod kan den have praktisk betydning ved brug af andre litterære værker i digital form, f.eks. fra hjemmesider. Med den hemmeligholdelse af kildeteksten, rettighedshaveren typisk praktiserer, har denne ret ikke stor betydning for programmer. Retten til visning har dernæst begrænset betydning, når det gælder de nævnte værkselementer i brugergrænsefladen, eftersom visningen - som nævnt ovenfor - også er ensbetydende med, at der indtræder en eksemplarfremstilling af de pågældende værker til skærmen.

I det omfang man antager, at der ikke sker nogen eksemplarfremstilling, når en elektronisk bog vises fra en hjemmeside, kommer § 20, stk. 2, til undsætning ved at forbyde en systematisk offentlig visning af værket. Tilsvarende må det antages, at langsom gennembladning af en bog via tekst-tv (for så vidt ej heller dette anses som fiksering, modsat opfattelsen i nærværende fremstilling) udgør en offentlig visning, som er udelukket ifølge § 20, stk. 2. Selv om teknikken gør det nærliggende at betragte skærmbilledet som en kopi af det indlæste billede (hvilket det formentlig også er) synes denne betragtning ikke at være til hinder for også at betragte det som en visning af billedet. Den beskrevne teknik er således den samme, uanset om det, der fremtræder på skærmen, udgør "levende billeder", hvor der næppe ville være tvivl om, at der er tale om en visning eller fremførelse.

6.3.f. Fremførelse

Begreb

Reglerne om offentlig fremførelse har størst praktisk betydning for sceneværker, film og andre kunstneriske værker, der skal udtrykkes ved en selvstændig indsats. Fremførelsen transformerer det oprindelige værk til et andet udtryk end det, værket oprindelig befandt sig i: Et digt læses op, et teaterstykke opføres. Dette aspekt giver et vist grundlag for at drage analogier til IT-området. Som antaget i betænkning 1064/1986 s. 23 f. må signaler, som et program genererer på skærmen (og som jo vel at mærke ikke udgør noget eksemplar af selve programmets objektkode), betragtes som en "fremførelse" af programinstruktionerne. En "visning" vil derimod - som antaget ovenfor - angå selve disse instruktioner, f.eks. således at programmets kildetekst blev rullet frem på skærmen.

Fremførelse af programmer kan bl.a. være aktuelt i forbindelse med offentlige betjeningsskranker (f.eks. i forvaltningen, på hoteller og i lufthavne mv.), og når programmet anvendes til undervisningsbrug.

I The WIPO Copyright Treaty findes en art. 8, hvorefter ophavsmanden har eneret til at meddele tilladelse til " any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them". Denne bestemmelse, der også findes i traktaten om udøvende præstationer og fonogrammer, gav under forhandlingerne om traktaten i december 1996 anledning til stor uenighed om, hvorledes Internet-leverandører og televirksomheder mv. var stillet. Denne uenighed er ikke løst i selve bestemmelsen, men gennem vedtagelsen af en såkaldt "agreed statement", der bekræfter, at selve dette at stille fysiske kommunikationsfaciliteter til rådighed ikke i sig selv udgør en "communication to the public". Danmark forventes at tilslutte sig denne konvention i kraft af sin implementering af INFOSOC-direktivet.

Konsumption

Den eneret, rettighedshaveren har til fremførelse af et program, modificeres, når programmet er "udgivet", hvilket det er, jf. § 8, stk. 2, "når eksemplarer af værket med ophavsmandens samtykke er bragt i handelen eller på anden måde spredt blandt almenheden". Ifølge ophl. § 21 kan et udgivet værk, som ikke er et sceneværk, fremføres offentligt ved lejligheder, hvor tilhørerne eller tilskuerne har adgang uden betaling, hvis fremførelse ikke er det væsentlige ved den pågældende foranstaltning, og hvis denne ikke finder sted i erhvervsøjemed.

Bestemmelsen er ikke formuleret med sigte på edb-programmel og andre værker i digital form, men finder desuagtet anvendelse også på dette område. For at en sådan anvendelse kan gennemføres, må begreberne tilpasses. Det er således nærliggende at læse kravet om "adgang" til også at indbefatte tilfælde, hvor der er tale om en rent telematisk forbindelse, f.eks. til en hjemmeside, hvor værket befinder sig. Hvis formålet med den pågældende hjemmeside ikke udelukkende er at fremføre det pågældende værk, vil retten til at gennemføre en sådan fremførelse således være konsumeret. Problemet kan få betydning, hvis fremførelsen kan finde sted uden brug af en samtidig eksemplarfremstilling af værket. Konklusionen har dog beskeden praktisk betydning, hvis det netop antages, at læsningen af værket på brugerens skærm udgør en eksemplarfremstilling, jf. bemærkningerne herom i afsnit 6.3.b.

I Högsta Domstolens dom af 15. juni 2000 i den såkaldte MP3-sag ansås det som en tilgængeliggørelse for almenheden at gerningsmanden - der ikke selv havde udvirket kopiering af de pågældende MP3-filer - havde stillet disse til rådighed for almenhedens kopiering gennem links til andre sites, hvor filerne lå ulovligt. Retten fandt sig ikke i stand til at tage stilling til, om forholdet "kan vara att bedöma som medverkan till olovlig exemplarframställning hos dom som kan ha laddad ner ljudfiler". Problemstillingen synes mere hensigtsmæssigt at kunne håndteres gennem medvirkensreglerne, se hertil afsnit 17.1.d. med henvisning til Vestre Landsrets dom af 20. april 2001, hvor to unge mennesker bl.a. blev dømt medvirkensansvarlige for gennem links til ulovlige MP3-filer fra en hjemmeside at have "forøget mulighederne for, at de personer, der ønskede at kopiere musik, kunne finde musikken og foretage kopieringen på en nem og hurtig måde". Det forekommer anstrengt at tale om, at der sker en eksemplarfremstilling, da hovedgerningsmanden jo ikke selv har udført nogen form for kopiering. Men ligeså anstrengt forekommer det at tale om, at der sker en visning eller fremførelse, jf. ligeledes kritikken nedenfor s. 493. I sin konklusion om, at forholdet må betragtes som en fremførelse, lader Högsta Domstolen sig lede af en tankegang om, at visning og fremførelse normalt skal anses for komplementær til eksemplarfremstilling. Begge disse udnyttelsesformer må dog nødvendigvis forudsætte et forhold fra hovedgerningsmandens side, der i sig selv giver praktisk mulighed for at tilegne sig en kunstnerisk oplevelse eller funktionel brug af værket.

Der gælder en udvidet adgang til offentlig fremførelse, når fremførelsen sker til brug ved gudstjeneste eller - hvad der har større praktisk betydning på IT-området - undervisning. Rettighedshaveren kan altså ikke modsætte sig, at et udgivet programværk benyttes i forbindelse med en demonstration til undervisningsbrug, selvom der er tale om kommerciel kursusvirksomhed. Adgangen til fremførelse i kommerciel undervisningsvirksomhed gælder dog ikke databaser, jf. § 21, stk. 2, andet led, der blev indsat i ophavsretsloven ved lov nr. 407 af 26. juni 1998, og som indfører databasedirektivets art. 6, stk. 2, litra b. Erhvervsmæssig undervisningsmæssig brug af et multimediaværk, der sker for en offentlig forsamling, kræver altså tilladelse fra rettighedshaveren.

Præsensbenyttelse

Til bestemmelsen føjer sig en særlig regel om bl.a. udgivne digitale værker, § 21, stk. 3. Sådanne værker kan stilles til rådighed for enkeltpersoner på offentlige biblioteker til personligt gennemsyn eller studium på stedet ved hjælp af teknisk udstyr (præsensbenyttelse). At disse værker skal være "udgivne" indebærer, at biblioteket mv. ikke kan stille digitale værker til rådighed for omverdenen, såfremt bibliotekets udnyttelsesret til disse værker baserer sig på en licensaftale med rettighedshaveren (eller dennes repræsentant), idet værket ikke er spredt til almenheden, jf. ophl. § 8, stk. 2. Det samme gælder, hvis værket blot er hentet ned fra en database. Eksemplarfremstilling af disse værker er alene tilladt i det omfang dette følger af ophl. § 36.

6.3.g. Udstrækning i tid og rum

Varighed

I tid vedvarer ophavsretten til et litterært værk, jf. ophl. § 63, indtil 70 år er forløbet efter ophavsmandens dødsår eller - for fællesværkers vedkommende - til den længstlevende med-ophavsmands dødsår. Hvis værket er offentliggjort uden ophavsmandens navn, alment kendte pseudonym eller mærke, varer ophavsretten, indtil 70 år er forløbet efter udløbet af det år, da værket blev offentliggjort, ophl. § 63, stk. 2. Da talrige programværker markedsføres uden angivelse af navnet på de medvirkende ophavsmænd, vil ophavstiden ofte skulle beregnes fra offentliggørelsestidspunktet. Selve dette kan være et argument for at kreditere programforfattere.

I de tilfælde, hvor ophavsmandens navn er angivet ved offentliggørelsen, kan denne gyldighedstid blive ganske langvarig. For programmer, der bearbejdes, jf. ophl. § 4, stk. 1, som led i en teknisk vedligeholdelse eller opdatering, vil ophavsretten til det bearbejdede program bestå indtil 70 år efter dødsåret for den ophavsmand, der har stået for det seneste bidrag, det være sig til den oprindelige eller omarbejdede version. For programmer, der har basal betydning (f.eks. styresystemer og kompiler-programmer/oversættere til programmeringssprog), kan dette give en ganske langvarig reel beskyttelsestid. F.eks. blev grundlaget for UNIX-styresystemet lagt allerede i midten af 1960'erne.

Territorium

Dansk ophavsret kan kun håndhæves inden for dansk territorium. Mangfoldiggøres et dansk værk ulovligt i Tyskland, må denne krænkelse retsforfølges i Tyskland. I kraft af de førnævnte internationale konventioner beskyttes værket imidlertid efter visse minimumsregler.

Disse problemer opstår primært i relation til piratkopiering i lande, der ikke håndhæver reglerne om minimumsbeskyttelse. Med sigte herpå hjemler ophl. § 77 bødestraf for indførelse af eksemplarer af visse værker (herunder programmer), der er fremstillet uden for Danmark under sådanne omstændigheder, at en tilsvarende fremstilling i Danmark ville være i strid med loven, hvis indførelsen sker med henblik på at gøre disse eksemplarer tilgængelige for almenheden. Bestemmelsen tillader med andre ord import af værker mv., der set i forhold til dansk ophavsret (men derimod ikke stedets ophavsret) er kopieret i udlandet på en måde, der ikke ville være lovlig i Danmark, uanset om denne udlandskopiering målrettet tager sigte på indførelse af værket i Danmark med henblik på erhvervsmæssig anvendelse. Det eneste, den forbyder, er indførelse af værker med henblik på distribution mv. (tilgængeliggørelse) i Danmark.

Hvis begrebet "indførelse" ikke også omfatter den situation, der foreligger, når en person i Danmark under de i bestemmelsen nævnte omstændigheder henter et værk hjem fra en fremmed database, f.eks. via World Wide Web, vil man hermed have åbnet et hul i ophavsretsloven, som for næsten enhver betragtning må siges at være uacceptabelt. Man vil nemlig da kunne forestille sig, at der i områder af verden, der ikke anerkender nogen ophavsretlig beskyttelse, blev etableret databaser med de kommercielt mest interessante værker (herunder edb-programmer) fra vor egen civilisation. Disse værker kunne herefter kvit og frit hentes hjem af private og erhvervsmæssige brugere, blot dette ikke skete med henblik på tilgængeliggørelse for almenheden. Selv om rettighedshaveren ikke er sikret nogen generel "importret", har et sådant hul i den ophavsretlige beskyttelse aldrig været tilsigtet. Som jeg nærmere har redegjort for i NIR 1995.616 ff., må forholdet betragtes således, at der foretages eksemplarfremstilling af værket i Danmark, når en bruger i Danmark henter værket ned fra hjemmesiden; ikke, at værket fæstnet på et medium "indføres" sammen med mediet.

I forbindelse med indførelsen af ophavsretsloven af 1995 blev det bl.a. overvejet at indføre en importret for rettighedshaveren, men Kulturministeriet ønskede ikke en sådan regel indført.

6.3.h. De ideelle rettigheder

Efter ophl. § 3 har ophavsmanden krav på at blive navngivet i overensstemmelse med, "hvad god skik kræver". Navngivelsen skal såvel ske på eksemplarer af værket, som når dette gøres tilgængeligt for almenheden. Ligeledes er det bestemt, at værket ikke må "ændres eller gøres tilgængeligt for almenheden på en måde eller i en sammenhæng, der er krænkende for ophavsmandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart".

Da denne personlige side af ophavsretten pr. definition ikke har økonomisk betydning, ofres den sjældent den store interesse i den stærkt konkurrenceprægede IT-branche. Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af programmer forudsætter vel i art. 2, stk. 3, at de personlige rettigheder eksisterer, når man i denne bestemmelse alene lader de "økonomiske" rettigheder til et program udviklet under et ansættelsesforhold tilfalde arbejdsgiveren. Men i øvrigt gælder der en almindelig antagelse, hvorefter droit moral ikke spiller nogen større rolle for programmel. Se f.eks. EU-kommissionens Grønbog om ophavsret (1989), pkt. 1.4.9 og 5.6.27, Koktvedgaard (1999), s. 116, Betænkning 1064/1986, s. 64 f., Schmidt (1989), s. 50 ff. og Blume: Retsbeskyttelse af edb (1989), s. 29, men derimod Simon Newman i 13 CLSR 96 (1997).

Når man diskuterer droit moral for programmer, er det vigtigt at præcisere, hvilke aspekter af programmet der drøftes. Tænkes der på programmets uddata (f.eks. i form af skærmbilleder og lyd), kan den kreative proces tænkes at resultere i en mangfoldighed af litterære og kunstneriske værker, der - trods det, at de "findes" i et program - ikke udgør et programværk. Helt tydeligt er dette på multimedia-området, men også i relation til de programmer, der afvikles på moderne softwareapplikationer, hvor lagerkapaciteter ikke lægger begrænsninger i omfanget af den programkode, der kan overdrages. Udbredelsen af populære spilprogrammer må utvivlsomt tilskrives disse kvaliteter, og på dette område er det da også fast praksis, at ophavsmændene krediteres på samme måde som ved filmværker, enten ved programmets opstart eller ved at brugeren kan kalde en særlig menu, hvor bidragydernes navne ruller ned.

Det vanskelige problem om droit moral angår den kreativitet, der kommer til udtryk i selve kildeteksten. Her kan det - i dag - være vanskeligt at sige noget klart om, hvad der er "god skik". Formentlig er området i bevægelse, måske på grund af praksis på multimedia-området, måske fordi en navngivning alt andet lige vil sikre en længerevarende beskyttelse, jf. ophl. § 63, stk. 2. Programudbyderne synes ikke at følge noget mønster for forfatterkrediteringer i programmel, der er så fast, at man på forhånd kan fastlægge de gældende grænser. Enkelte programmer er ligefrem opkaldt efter deres ophavsmand (dette gælder f.eks. Peter Nortons utilities til PC-systemer), og i visse tilfælde krediteres programmøren ved programmets opstart eller ved aktivering af en særlig kommando i programmet, ligesom på multimedia-området.

Multimedier mv.

Særlige spørgsmål om droit moral opstår, når værker anvendes og vises ved hjælp af medier, der ikke tillader en fuldstændig, endsige teknisk korrekt, gengivelse. Hvis et maleri eller en filmsekvens f.eks. skal anvendes i et digitalt leksikon, vil det med nutidens teknologi ikke være muligt at undgå et vist kvalitetstab. I U 1997.975 Ø tog Østre Landsret stilling til, om beskæring af filmværker i forbindelse med fremvisning på tv er uberettiget i medfør af ophl. § 3, stk. 2. Sagen var rejst af en amerikansk filminstruktør, hvis film, Three Days of the Condor, var blevet vist i dansk tv i en såkaldt panscannet udgave, hvorved tv-formatets mere kvadratiske billede flytter sig frem og tilbage over cinemascope-formatets mere rektangulære billedformat. Landsretten slog fast, at tilpasning ved panscanning af widescreen medførte bortskæring af en betydelig del af billederne med den følge, at billedkompositionen i en række sekvenser måtte betragtes som "lemlæstede", at detaljer af betydning for personkarakteristikken var udgået, og at der var opstået uoverensstemmelser mellem billeder og dialog. Den omfattende beskæring havde ikke været teknisk nødvendig for at muliggøre filmens visning på tv, idet filmen havde kunnet vises i det originale format, om end i et mindre billede. Derfor fandtes denne brug af værket i sig selv at udgøre en krænkelse af kunstnerens anseelse og egenart, jf. ophl. § 3, stk. 2. Rettens bemærkning om, at den omfattende beskæring ikke havde været teknisk nødvendig, indicerer, at fremvisningen af et kunstnerisk værk i digital form på en skærmterminal ikke i sig selv indebærer en krænkelse af droit moral.

Lønmodtagerproblemet

Spørgsmålet om droit moral er ofte inddraget i debatten om lønmodtageres ophavsret til programmel, der dog ikke har ført til faste retningslinier for ophavsretlig kreditering mv. At man ofte krediterer programmøren i programmets kildetekst, skyldes primært den teknisk begrundede interesse i at kunne finde frem til programmøren med henblik på tekniske afklaringer. Problemet har dog fået fornyet aktualitet med multimedia-produkterne. Der er imidlertid det væsentlige samspil mellem droit moral- og lønmodtagerproblematikken, at den arbejdsgiver, der ikke krediterer sine medarbejdere for kreative frembringelser, vil fremstå mindre troværdig, når han efterfølgende - for at opnå ophavsretlig beskyttelse - vil hævde, at disse frembringelser har kunstnerisk karakter. Ligeså åbenbart det er at angive navnet på møbelarkitekten, i markedsføringen for den arkitekttegnede stol, ligeså nærliggende bør det være for den industrielle multimedia-producent at kreditere de medarbejdere, der står bag værkets æstetiske kvaliteter.

Art. 9 i TRIPS-protokollen undtager udtrykkeligt "moral rights" fra henvisningen til Bernerkonventionen.

6.3.i. Rettens håndhævelse

Håndhævelsen af ophavsretten til et programværk sker efter samme regler som dem, der gælder for håndhævelsen af andre retsbeskyttede værker, jf. ophl. kapitel 7 og Koktvedgaard (1999), kapitel VIII. De retsmidler, der står til rådighed, er fogedforbud, straf, tilintetgørelse (hvilket primært har betydning overfor pirateri), inddragelse, konfiskation, godtgørelse og erstatning. Som hovedregel skal disse retsmidler effektueres efter rettighedshaverens initiativ, og det er derfor vigtigt at vide, hvilke fordele og ulemper de hver for sig byder på.

Fogedforbud

Reglerne om fogedforbud følger af rpl. kapitel 57 (§§ 641 ff.) og giver fogedretterne mulighed for at pålægge private mv. "at undlade handlinger, som strider mod rekvirentens ret". Som betingelse for forbuds nedlæggelse kan fogedretten bestemme, at rekvirenten skal stille sikkerhed for den skade og ulempe, som kan påføres rekvisitus ved forbudet. Erfaringsmæssigt er de sikkerhedsbeløb, fogedretterne kræver, ganske høje. Er rettighedshaveren i tvivl om mulighederne for at gennemføre sit krav, kan dette tale for ikke at gå denne vej, men i stedet anlægge almindeligt søgsmål med påstand om anerkendelse af retten.

Beslaglæggelse

Rpl. § 645, stk. 2, giver fogedretten hjemmel til at beslaglægge rørligt gods, "såfremt det anvendes eller har været anvendt ved overtrædelse af forbudet, eller såfremt der er bestemte grunde til at antage, at det vil blive anvendt til sådant formål". Med henvisningen til "rørligt gods" kræves det, at bestemmelsen kun kan anvendes i relation til det medium, hvorpå programmel og andre værker i digital form manifesteres, f.eks. CD-skiver. Beslaglæggelse kan betinges af sikkerhedsstillelse, og det bestemmes ved dommen i den senere forbudssag, hvorledes der skal forholdes med det beslaglagte gods, rpl. § 649, stk. 1. Det kan enten tilbagegives til rekvisitus eller konfiskeres. Sker der konfiskation, kan det konfiskerede efter anmodning anvendes til dækning af rekvirentens erstatningskrav.

Ved forordning 3295/94, EFT 1994 L 341/8 har Rådet givet regler om foranstaltninger med henblik på at forbyde overgang til fri omsætning mv. af varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Forordningen, der træder i stedet for forordning nr. 3482/86, gør det muligt for en rettighedshaver at få toldvæsenets bistand til at hindre indførelsen af varer, der krænker visse immaterialrettigheder, hvorved rettighedshaveren undgår selv at skulle retsforfølge hver enkelt krænker. Men hvor 1986-forordningen kun gav hjemmel i relation til varemærkeforfalskninger, gælder den nye forordning også for krænkelser af ophavsrettigheder og mønsterrettigheder. Begrebet "piratkopierede varer" defineres som "varer, som er eller indeholder kopier, som er fremstillet, uden at indehaveren af ophavsretten eller de beslægtede rettigheder eller indehaveren af en rettighed til et design eller mønster (mønsterindehaveren), hvad enten det er registreret under national ret eller ej, eller en af denne gyldigt bemyndiget person i fremstillingslandet har samtykket heri, dersom fremstillingen af disse kopier krænker den pågældende rettighed ifølge lovgivningen i Fællesskabet eller i den medlemsstat, hvor toldmyndighederne er blevet anmodet om at gribe ind." Toldmyndighederne har ret til at gribe umiddelbart ind over for varer, der mistænkes for at være piratkopierede eller varemærkeforfalskninger uden at skulle afvente udfaldet af en national retsafgørelse. Den rettighedshaver, der mener sig krænket, henvender sig til toldmyndighederne, og en sådan indgriben kan i givet fald betinges af, at den berettigede stiller sikkerhed.

Straf

Hjemmel til at pålægge straf for ophavsretlige retskrænkelser findes i ophl. §§ 76 - 80. Hovedreglen om straf for krænkelse af de økonomiske rettigheder følger af § 76, der som udgangspunkt giver hjemmel for bødestraf. Bestemmelsens andet stykke giver dog under kvalificerede omstændigheder mulighed for at idømme straf i form af fængsel indtil 1 år. Hertil opstiller reglen tre betingelser: at retsbruddet er begået med forsæt, at det udøves erhvervsmæssigt, og at der foreligger "særlig skærpende omstændigheder". Særlig skærpende omstændigheder anses navnlig at foreligge, hvis overtrædelsen vedrører et betydeligt antal eksemplarer, eller hvis der ved overtrædelsen tilsigtes en betydelig vinding. Bestemmelsen har været påberåbt i flere utrykte domme om piratkopiering af programmer, men har endnu ikke været anvendt. Overtrædelser af § 76, stk. 2, er undergivet betinget offentlig påtale, jf. ophl. § 82. Politiet rejser altså kun sag, når der foreligger en anmeldelse, og inden for rammerne af det skøn, anklagemyndigheden udøver efter det straffeprocessuelle opportunitetsprincip.

At forsætskravet ofte volder vanskeligheder i sådanne sager, viser Københavns Byrets dom af 4. december 1995: Indehaverne af et anpartsselskab, der solgte edb-udstyr, var tiltalt for overtrædelse af ophavsretslovens regler ved at have solgt ulovligt kopierede eksemplarer af MS-DOS- og Windows-styresystemerne til en samlet værdi af 2.252.803 kr. De tiltalte nægtede sig skyldige, idet de påberåbte sig ukendskab til, at de pågældende programmer var ulovligt kopierede. De pågældende programpakker var ikke forsynet med det hologram, som Microsoft benytter til at certificere programpakkers lovlighed, men Microsoft havde ikke altid fulgt denne praksis. Under henvisning til bevisusikkerheden om de tiltaltes forsæt til at begå ophavsretsbrud blev begge frifundet.

Inddragelse

Foruden disse retsmidler kan den forurettede i medfør af ophl. § 84 få dom for, at eksemplarer af værket skal inddrages til fordel for ham eller overdrages til ham mod et vederlag, der ikke overstiger fremstillingsomkostningerne. I stedet for inddragelse eller overdragelse kan det bestemmes, at eksemplarerne helt eller delvis skal tilintetgøres eller på anden måde gøres uanvendelige til ulovlig brug, § 84, stk. 2. Denne bestemmelse vil ofte kunne anvendes i tilfælde af ulovlig programanvendelse, idet "tilintetgørelsen" blot kan ske ved effektiv sletning eller overskrivelse af det pågældende programmedium.

Erstatning

Reglerne om erstatning for krænkelser af en ophavsret findes i ophl. § 83, stk. 1, der som erstatningsbetingelse stiller krav om forsæt eller (simpel) uagtsomhed. I praksis udmåler retterne runde beløb i erstatning, se f.eks U 1999.326 Ø, hvor Microsoft fik tilkendt et erstatningsbeløb på 1 mio. kr. for piratkopierede programmer udført hos en forhandler. Ligeledes giver bestemmelsen hjemmel til, at krænkeren udreder et " rimeligt vederlag" for udnyttelsen.

I en byretsdom fra Retten i Helsinge (20. juni 1989, BS 1683/1987), der drejede sig om ulovlig indførelse af ophavsbeskyttet programmel, blev kravet fastsat til 10.000 kr. Ved Københavns byrets dom af 18. oktober 1989 (sagerne 1900/1988 og 1925/1988) blev der tilkendt henholdsvis 15.000 og 50.000 kr. i erstatning for uberettiget brug af et programværk, der var indbygget i en diskettestation. Sml. herved U 1983.976 Ø, der i en sag om piratkopiering af videofilm tilkendte en erstatning på 1,2 mio. kr. At domstolene i øvrigt har udvist tilbageholdenhed mod at yde de helt store erstatninger for programkrænkelser skyldes formentlig, at retskrænkelsen indebærer skader af en noget anderledes karakter. Hvor den, der har set en videofilm, herefter sjældent vil være køber af denne film, vil anvendelsen af et piratkopieret program ofte blive fulgt op af en autoriseret erhvervelse af programmet. Hertil kommer den betydning, den uautoriserede programkopiering dog har for udbredelsen af kendskabet til det pågældende programprodukt.

Godtgørelse

Ophl. § 83, stk. 3, giver udtrykkelig hjemmel for tilkendelse af godtgørelse for ikke-økonomisk skade. Denne bestemmelse kan næppe formodes at få nogen særligt stor betydning i relation til de egentlige edb-programmer (se dog den noget særprægede afgørelse i ERA 3.27 om ulovlig kopiering af programdokumentationen), hvorimod den sagtens kan komme til at spille en rolle i relation til multimedia-værker og databaser. Et af de synspunkter, der fra ophavsmændenes side er gjort gældende i den retspolitiske diskussion om medarbejderes ret til værker, der gøres til genstand for nye digitale udnyttelsesformer, har netop været, at den enkelte forfatter kan føle et sådant ansvar for sit værk, at en anvendelse af dette værk i en uventet og uønsket sammenhæng kan føles som en ideel belastning.

Et eksempel herpå er den sag, der opstod i 1995, hvor Politikens hus udsendte en CD-ROM med artikler om flygtningespørgsmål, som bladhusets journalister havde skrevet, men som der ikke var nogen aftale om digital udnyttelse af. Journalisterne gjorde her gældende, at de benyttede værker netop ved at optræde i denne specifikke sammenhæng kunne fremstå i et andet lys end oprindeligt tilsigtet. Sagen blev siden forligt i forbindelse med indgåelsen af en almindelig aftale om videreudnyttelse af redaktionelt stof i digital form.

Mandatarspørgsmål

Omkostningerne ved at forfølge edb-pirater (som sjældent vil kunne betale idømte erstatningsbeløb) vil ofte afskære den enkelte rettighedshaver fra at tage initiativ. Derfor forestås retsforfølgning af den egentlige piratkopiering som regel af interesseorganisationer, der optræder på vegne af en flerhed af rettighedshavere, danske såvel som udenlandske. I Danmark har navnlig IT-brancheforeningen og den internationale organisation Business Software Alliance (BSA) optrådt som sådan. Som hovedregel må sådanne interesseorganisationer kunne dokumentere deres beføjelse til at gøre ophavsretlige krav gældende ved fuldmagter fra de tilsluttede rettighedshavere. En byretsdom afsagt den 20. juni 1989 af retten i Helsinge (BS 1683/1987) har imidlertid antaget søgsmålsret på grundlag af forklaringer om indholdet af vedtægterne for det daværende SUS (Sammenslutningen af Udbydere af Standardprogrammel). Almindeligvis må sagsøgte enten kunne forlange dokumentation for, at oppebårne beløb kommer rettighedshaverne til gode, eller at de rettighedshavere, hvis interesser berøres af den pågældende sag, har givet gyldigt samtykke til en kollektiv opkrævning.

Bevis for plagiering

Der er ingen særregler om beviset for plagiering af et programværk. Et særligt problem opstår her, fordi den, der har rådighed over programmets kildetekst, uden vanskelighed kan frembringe et plagierende program, der i oversat form vil fremtræde med en helt anden objektkode. I EU's Grønbog om ophavsret (1989) overvejede man at indføre regler, hvorefter bevisbyrden overgår til den påståede krænker, når først rettighedshaveren for domstolene har fremlagt de forskellige versioner af sit eget program, hvortil han har adgang, og godtgør en rimelig begrundet mistanke om kopiering. Se hertil Grønbogen, pkt. 4.5.31, der dog ikke fandt vej til 1991-rådsdirektivet om retlig beskyttelse af edb-programmer (91/250). Sådanne generelle regler har fra tid til anden været foreslået indført i patentloven.

Bevissikring

Efter reglerne i rpl. kap. 57a, som indsat ved lov nr. 216 af 28. marts 2001, er der givet særlige regler om bevissikring i sager, hvor der er mistanke om krænkelse af immaterialrettigheder. Reglerne er indsat på grundlag af et forarbejde i betænkning 1385/2000. Ønsket om at få indført disse regler er gjort gældende af rettighedshaverorganisationer (herunder først og fremmest den amerikansk dominerede Business Software Alliance) der fandt, at Danmark havde pligt til at indføre sådanne regler i medfør af TRIPS-protokollerne. Som det vil fremgå af det følgende er der tale om en indgribende procesregulering, der går langt videre end man hidtil har set på det privatretlige område.

- grundbetingelser

Ifølge rpl. § 653 kan fogedretten efter begæring fra en rettighedshaver (eller dennes beføjede repræsentant) træffe bestemmelse om, at der hos rekvisitus skal foretages en undersøgelse med henblik på at sikre bevis for en immaterialretlig krænkelse. Betingelsen herfor er, at rekvirenten kan sandsynliggøre, at rekvisitus som led i erhvervsvirksomhed eller i øvrigt i ikke ubetydeligt omfang har begået en krænkelse, og der er grund til at antage, at bevis herfor kan findes i de lokaler, der ønskes undersøgt. Se hertil nærmere § 653, stk. 1, nr. 1 og 2. De krænkelser, der kan begrunde et sådant retsskridt, er nærmere angivet i § 653, stk. 2, der angiver en nærmest komplet oversigt over immaterialretten.

- sandsynlighedskravet

Kravene til denne sandsynliggørelse fremgår ikke af loven; men der må som minimum stilles krav svarende til dem, der ville kunne have begrundet en ransagning efter de straffeprocessuelle regler. Dernæst skal der anlægges en proportionalitetsvurdering, jf. rpl. § 653, stk. 4: Undersøgelsen må ikke påføre rekvisitus skade eller ulempe, som står i misforhold til rettighedshavernes interesse i dens gennemførelse. Det har f.eks. ikke været meningen, at en undersøgelseshandling som den, der nu er skabt hjemmel til, kan sættes i værk for at sikre beviset for mere bagatelagtige overtrædelser i form af almindelig "uorden" i licensforholdene. En formodning for, at en kunde har glemt at forny den licens, han har til en tidligere version af en programpakke, så den svarer til en opdateret version, bør derfor ikke kunne begrunde en bevisanmodning efter dette regelsæt. Krænkelserne skal have et vist omfang, før der kan skrides til så væsentlige indgreb i privatsfæren.

- fremgangsmåde

Som grundlag for en bevissikring skal der foreligge en begæring, der nærmere angiver de oplysninger, rekvirenten påberåber sig som grundlag for sin mistanke, jf. § 653a, stk. 1. Som udgangspunkt skal rekvisitus herefter indkaldes til fogedretten. En sådan indkaldelse kan dog undlades, hvis den må antages at medføre risiko for, at genstande, dokumenter, edb-oplysninger eller andre af de oplysninger, der er omfattet af begæringen, vil blive unddraget, jf. nærmere § 653a, stk. 2. Har rekvisitus ikke været underrettet, skal han dog have adgang til at tilkalde en advokat, jf. § 653a, stk. 5. Forretningen skal i så fald udsættes, indtil advokaten er kommet til stede, medmindre dette vil medføre unødig forsinkelse eller risiko for bevisunddragelse. Har rekvisitus ikke været til stede, skal fogedretten uden unødigt ophold give meddelelse om det passerede. Herefter kan rekvisitus inden 1 uge efter modtagelsen af denne underretning forlange genoptagelse.

Undersøgelse kan foretages, selv om rekvisitus ikke giver møde eller ikke kan træffes, jf. § 653a, stk. 4. Er rekvisitus ikke til stede, når fogeden banker på døren, skal fogeden først opfordre andre personer over 18 år, som er til stede, og som må antages at have kendskab til rekvisiti forhold (f.eks. forældre til mindreårige børn eller medarbejdere i erhvervsvirksomheder), til at varetage rekvisiti interesse under forretningen. Er heller ikke sådanne personer til stede, skal forretningen som udgangspunkt udsættes, jf. nærmere § 653a, stk. 4. Udsættelse kan dog undlades, hvis der foreligger særlige omstændigheder - f.eks. klare indikationer om, at bevismidler er ved at blive fjernet.

- omfang

Selve undersøgelsen gennemføres ved fogedrettens foranstaltning. I de - hyppige - tilfælde, hvor undersøgelsens genstand befinder sig på et digitalt medium, kan fogedretten foretage beslaglæggelse af sådanne medier eller andre genstande og dokumenter, jf. § 653b, stk. 1. Materialet opbevares herefter af fogedretten eller den, retten bemyndiger hertil (f.eks. den tilknyttede bistandsyder), jf. § 653b, stk. 3.

Da fogedretten ikke selv forventes at have de fornødne tekniske forudsætninger for at kunne foretage en sådan kopiering, giver § 653b, stk. 2, fogedretten adgang til at udpege uvildige sagkyndige som bistandsydere, f.eks. en statsautoriseret revisor. Denne udarbejder herefter en rapport over undersøgelsens resultat, jf. § 653b, stk. 4. Rekvirenten og/eller dennes repræsentant har ret til at være til stede under selve undersøgelseshandlingen for dermed at kunne medvirke til, at der ikke overdrages oplysninger i et omfang, der går videre end begrundet i den krænkelsesmistanke, der ligger til grund for begæringen.

- justifikationssag

Der er tale om et foreløbigt retsskridt, som rettighedshaveren alene kan foretage på grundlag af sikkerhedsstillelse, jf. § 653a, stk. 6 (medmindre fogedretten undtagelsesvis bestemmer andet), og som senest 4 uger efter undersøgelsens afslutning skal følges til dørs med en justifikationssag, jf. § 653c. Viser det sig, at undersøgelsen er gennemført med urette, påhviler der rettighedshaveren et objektivt erstatningsansvar, jf. § 653c, stk. 3.

- vurdering

Som nævnt er det ganske vidtgående regler, der hermed er indført i dansk lovgivning. Under lovforarbejdet gav reglerne bl.a. anledning til modstand fra Advokatrådets side; men der udspillede sig ingen større retspolitisk debat om deres hensigtsmæssighed, se herved mit indlæg i Datasikkerhedsbladet nr. 37, december 2000, s. 12 ff. Fraværet af denne debat kan undre, når det tages i betragtning, hvor vidtgående indgreb, der kan tænkes foretaget på grundlag af regelsættet. Enhver rettighedshaver, der mener at kunne dokumentere en vis sandsynlighed for, at rettigheder, der tilkommer ham er blevet krænket, har nu fået adgang til - med fogedens hjælp - at skaffe sig adgang til andre privatpersoner eller virksomheder og der få indblik i forhold, som ellers ville være hermetisk aflukket for omverdenen. Dette er naturligvis gunstigt for de pågældende rettighedshavere; men når man sammenligner med tilfælde, hvor den bevismæssige usikkerhed udspringer af et kontraktsforhold, er det vanskeligt at se, at den bevissituation, rettighedshaverne står i, er mærkbart anderledes end andre aftaleparters stilling i andre tilfælde, hvor der foreligger mistanke om en misligholdelsesituation, som det kan være vanskeligt at bevise. Man kender systemer som de, der hermed er indført i dansk ret, fra andre retssystemer (se bl.a. PA s. 311 f. om de amerikanske regler om discovery). Uden for det offentligretlige og straffeprocessuelle område har de dog hidtil været ukendte i dansk ret.

Ifølge Justitsministeriets bemærkninger til lovforslaget var Danmark ikke - som hævdet af rettighedshaverorganisationerne - tvunget til at gennemføre dette regelsæt på grund af TRIPS-reglerne. Man må altså gå ud fra, at der er tale om et frivilligt retspolitisk valg fra den danske lovgivers side. Den periode, man nu bevæger sig ind i, hvor reglerne skal omsættes til praktisk anvendelse, giver derfor anledning til at mane til forsigtighed og - som nævnt - navnlig stille store krav til karakteren af den "mistanke", der begrunder en anvendelse af regelsættet, samt anlægge en nøje proportionalitetsvurdering, når kravene til en bevisbegæring vurderes.

6.4. Indskrænkninger i ophavsretten

6.4.a. Privatkopiering

Ifølge ophl. § 12, stk. 1, har brugeren af et værk, der er offentliggjort af rettighedshaveren (hvilket ifølge ophl. § 8, stk. 1, er tilfældet, når værket lovligt er gjort tilgængeligt for almenheden) ret til at fremstille eller lade fremstille "enkelte eksemplarer til sin private brug". Denne ret markerer en undtagelse fra den hovedregel, der fastslås i ophl. § 2, stk. 1, om at ophavsretten medfører eneret til at fremstille eksemplarer af værket. Undtagelsen i § 12, stk. 1, indebærer bl.a., at den, der lovligt har købt et program med dokumentation, kan frembringe enkelte fotokopier af dokumentationen, f.eks. for at have centrale passager ved hånden, hvis et program på den bærbare computer skulle drille under ophold i sommerhuset. En sådan kopieringsret for brugeren gælder derimod ikke i forbindelse med erhvervsvirksomhed herunder ved kommerciel undervisningsvirksomhed. Undtagelsen i § 12, stk. 1, er således udtrykkeligt afgrænset til den private sfære, jf. nærmere herom Schønning (1998), s. 222 ff. Ligeledes antages det, at juridiske personer - hvad enten de optræder i kommercielt, offentligretligt eller almennyttigt regi - er afskåret fra at udføre privatkopiering efter reglerne i § 12, stk. 1.

Undtagelsen i § 12, stk. 1, er imidlertid begrænset ved reglerne i § 12, stk. 2, hvoraf nr. 3-5 har betydning på det digitale område. Disse tre regler afskærer således eksemplarfremstillinger af henholdsvis edb-programmer (nr. 3), databaser i digital form (nr. 4) og andre værker i digital form (nr. 5) - i sidstnævnte tilfælde dog kun, medmindre dette udelukkende sker til personlig brug for fremstilleren eller dennes husstand. De to sidstnævnte bestemmelser kom ind i ophavsretsloven ved den lovændring, der fandt sted ved lov nr. 472 af 7. juni 2001. Hvor afgrænsningen af edb-programmer og databaser sjældent vil volde vanskeligheder - al den stund edb-programmet jo er konstrueret til at blive "læst" af en digital computer - kan der være problemer i henseende til afgrænsningen af nr. 5:

§ 12, stk. 2, nr. 5

Som bestemmelsen er formuleret, er den ikke begrænset til tilfælde, hvor eksemplarfremstillingen sker på grundlag af en gengivelse af værket i digital form. Modsat retsstillingen før 2001-lovændringen, kræver det nu tilladelse fra rettighedshaveren, hvis man uden for husstanden vil kopiere værker fra et analogt medium (f.eks. ved almindelig ikke-digital radiotransmission) og til et digitalt (f.eks. til MiniDisc eller CD). Det er altså både analog-digital og digital-digital-kopiering, der er omfattet. Uden for husstandens grænser må man altså ikke downloade et litterært værk fra nettet uden at sikre sig, at rettighedshaveren er indforstået hermed (en indforståelse, der almindeligvis må antages at foreligge ved værkets blotte eksistens på hjemmesiden uden angivelse af et modsat rettet udtrykkeligt kopieringsforbud), eller overspille analog lyd til digitalt medium. Ligeledes kræver det tilladelse uden for husstandens rammer at indscanne en tekst eller et billede til digitalt medium.

"Husstanden"

Med § 12, stk. 2, nr. 5, er der indført et nyt husstandskriterium i dansk ophavsret. Herved forstås ifølge lovbemærkningerne "en fysisk persons privatsfære", idet den nærmere afgrænsning af dette begreb overlades til en konkret bedømmelse, hvor der bl.a. skal lægges vægt på, om der er tale om bofællesskaber med fælles husholdning eller andre momenter, der peger på en i dagligdagen personlig forbundet personkreds. Som hermed antydet, volder afgrænsningen betydelige problemer: Udveksling af digitale filer mellem kollegiebeboere vil formentlig falde uden for husstandsbegrebet, hvorimod udveksling mellem et kollektivs beboere vil falde inden for. Det er således lettere at karakterisere de tilfælde, der med sikkerhed falder uden for begrebet. Hertil hører undervisnings- og erhvervsvirksomheder, institutioner og andre sammenhænge mellem deltagere, hvis samkvem i højere grad må anses for motiveret ved funktionelle gøremål end ønsket om personligt samkvem. En vis øvre grænse ligger dog i, at der i alle tilfælde kun må fremstilles "enkelte eksemplarer". Heri ligger ingen absolut talmæssig grænse. Der må, som anført i forarbejderne, anlægges et skøn, der bl.a. inddrager værkets sårbarhed overfor kopiering.

Digital-analog

Ophl. § 12, stk. 2, nr. 5, afskærer ikke analog kopiering af den digitale tekst, f.eks. i forbindelse med almindelig udprintning. At man gennem brug af moderne scanningsudstyr har mulighed for at gøre en udprintet tekst "maskinlæsbar", gør ingen forandring i dette resultat, så længe udprintningen ikke tager sigte på at blive "læst" af en maskine. De tilfælde, hvor dette er tilfældet (f.eks. ved brug af stregkode eller tal til maskinaflæsning), har dog ingen nævneværdig ophavsretlig interesse. Om retten til sådanne eksemplarfremstillinger fra digitalt til analogt medium gælder den almindelige adgang til privat eksemplarfremstilling i medfør af ophl. § 12, stk. 1.

Hvor forbudet mod privat eksemplarfremstilling af edb-programmer er pålagt i medfør af direktiv 91/250/EØF, se dettes art. 4, er forbudet mod privat eksemplarfremstilling af andre værker i digital form oprindelig en dansk idé. Da det i sin tid blev foreslået, var det bl.a. for at beskytte litterære værker, som det var ligeså kostbart at udvikle, som det typiske standardprogram på det brede marked (f.eks. en kostbar elektronisk ordbog, en kommenteret lovsamling eller et leksikon). Under overvejelserne om indførelsen af forbudet kom også musikværkerne med, og indtil den eksplosive stigning i Internet-anvendelsen blev en realitet kom denne udvidelse primært til at ramme brugen af det digitale båndformat DAT. Den nævnte lovændring er indført i erkendelse af, at forbudet idag - af mange - føles som en for vidtgående kriminalisering af værksudnyttelse i det private hjem. Nogenlunde samtidigt hermed har INFOSOC-direktivet indført en brugsbestemmelse i art. 5, stk. 1, der ved sin legalisering af eksemplarfremstillinger af værker i forbindelse med brug og caching kan ses som en imødekommelse af denne væsentlige brugerinteresse.

6.4.b. Citatret

Den ophavsretlige citatret, der er hjemlet ved ophl. § 22, giver ret til at citere fra et offentliggjort værk "i overensstemmelse med god skik og i det omfang, som betinges af formålet". Traditionelt er denne ret betragtet som en nødvendig forudsætning for den informationsudveksling, som et kultursamfund ikke kan være foruden. For en lang række værker generer citatretten da heller ikke ophavsmanden. Tværtimod vil henvisninger til et værk ofte bidrage til udbredelsen af kendskabet til det og dermed skabe et større marked for værket. Men citatretten og de begrundelser, den bygger på, har ikke rigtig gyldighed på programområdet, selv om den efter sin formulering dækker alle værksarter.

Efter en naturlig forståelse tager begrebet "citat" sigte på, at man i tale eller skrift (ordret) ytrer sig om en anden person eller et sted i et skrift, jf. også betænkning 1197/1990, s. 168. Den citerende "bruger" vel den citeredes værk; men han hidfører det på den anden side en værdiforøgelse ved den ytring, hvori værket citeres. Hermed varetages det hensyn til informationsudveksling, der begrunder denne undtagelse fra ophavsmandens eneret. Som almindelig regel kan man nok sige, at citater fra værker, der almindeligvis "købes" hos rettighedshaveren, og som underminerer dette marked, ikke er lovlige, sml. f.eks. U 1993.180 Ø (hvor et kommercielt tv-selskabs benyttelse af 1 minut og 7 sekunder fra et tv-interview ansås at overskride citatretten), men derimod U 1991.744 Ø (hvor en anvendelse af en to-minutters samlejescene i en tv-udsendelse udgjorde et lovligt citat). Se omvendt U 1984.881 Ø, der - under dissens - antog, at affotografering af et billede af dronningen fra transmissionen af nytårstalen faldt inden for den ophavsretlige citatret. Dommen er næppe rigtig. Kendelsen i U 1998.525 ØLK drejede sig om en situation, hvor en person fra sin hjemmeside havde indlagt musikprøver af fra 30 til 40 sekunders varighed fra ca. 300 ud af 450 forskellige musiktitler. Idet der var tale om kopiering med salg for øje var dette ikke hjemlet i medfør af ophl. § 22.

Diskussion

Det er på denne baggrund tvivlsomt, om man med hjemmel i citatretten frit kan genskabe stumper af et program, f.eks. til at understøtte egne programmer mv. For at anerkende en citatret taler det, at man i 1995-ophavsretsloven ikke gav særlige regler herom, således som man har gjort det på andre "inkompatible" områder af IT-ophavsretten, og at rettighedshaverens økonomiske belastning ved en sådan udnyttelse vel ikke adskiller sig mærkbart fra den, andre litterære rettighedshavere må tåle. Imod taler det forhold, at man ved "citering" af programstof i objektkode gør noget, der ligger ret fjernt fra den retspolitiske begrundelse for citatretten. Når spørgsmålet ikke er afklaret, må der tillægges lovens ordlyd vægt. Resultatet må derfor være, at objektkode-"citater" også er omfattet af § 22, idet retten til at foretage den slags citater - som i øvrigt - forudsætter "god skik", sml. den førnævnte markedsbetragtning: Et citat, der har til formål at undgå at skulle købe et produkt, der udbydes på det almindelige marked, er konkurrencetruende for ophavsmanden og kan næppe betragtes som "god skik", jf. betænkning 1197/1990, s. 167. Fonte og drivere må således erhverves hos rettighedshaveren, selv om de kun udgør begrænsede bestanddele af større systemer.

Fair use mv.

Dansk ophavsret rummer ikke - som f.eks. anglo-amerikansk - et generalforbehold om fair use eller fair dealing, der giver hjemmel til at modificere retsanvendelsen, hvor den ellers ville føre til stødende resultater, se herved section 107 af den amerikanske Copyright Act (der bl.a. foreskriver, at der skal tages højde for "the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work"). De undtagelser, vi opererer med, er snævert afgrænset til særlige former for kopiering og citering, jf. nærmere ophl. §§ 12 og 22.

Særligt om multimedia

Citatretten må antages at få sin væsentligste betydning i relation til de værkselementer, der indgår i multimedia-værker. Det er endnu ikke afklaret, hvad der i relation til sådanne værker må anses som "god skik". På den ene side ligger det klart, at man i kommercielle produktioner inden for det traditionelle filmområde i almindelighed opererer med betaling for benyttelse af værkssekvenser. På den anden side må det erkendes, at der netop på dette område endnu ikke har etableret sig nogen fast praksis for, hvad der betales for, sml. herved U 1999.547 Ø, hvor musikbenyttelse i en videotrailer ikke fandtes omfattet af citatretten. Adgangen til at foretage sådanne citater vil formentlig blive præget af den velvillighed, hvormed de berørte rettighedshavere tilbyder ophavsretlige tilladelser (licenser) på rimelige økonomiske vilkår. Problemet vil muligvis finde retspolitiske løsninger gennem regler om tvangslicens.

En række forvaltningsorganisationer, herunder KODA og Gramex, tilbyder aftaler, der dækker ophavsretlig udnyttelse af musik og andre beskyttede værker og præstationer via Internet. Aftalerne indgås med indehaveren af den pågældende hjemmeside, som tilstås en ikke-eksklusiv licens til at anvende værkerne i uændret form til andet end reklamebrug med pligt til kreditering og uden ret til ændring.

6.4.c. Ændringsret

Som anført ovenfor indebærer den ophavsretlige eneret bl.a. retten til at gøre værket tilgængeligt i "ændret skikkelse", jf. § 2, stk. 1. Hertil føjer sig ophl. § 3, stk. 2, der ud fra ideelle overvejelser giver ophavsmanden ret til at modsætte sig en ændring, der er krænkende for hans litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart. I talrige tilfælde kan man imidlertid ikke undgå, at digitale værker, herunder programmer, ændres som led i deres forudsatte brug. Dette kan f.eks. følge af reglerne om privatkopiering eller i medfør af de særlige regler i § 36, stk. 1, nr. 1, om kopiering af edb-programmer med henblik på fejlrettelse. I ophl. § 11, stk. 2, slås det fast, at sådanne ændringer ikke må gå videre, "end den tilladte brug kræver". Reglerne herom omtales i afsnit 7.4.b.

6.4.d. Konsumption

En væsentlig indskrænkning i ophavsmandens eneret følger af reglerne om konsumption. Da disse regler knytter sig til hver af de enerettigheder, ophl. § 2, stk. 3, tildeler ophavsmanden, er de behandlet ovenfor i tilknytning til hver af de nævnte enerettigheder. For eneretten til offentlig spredning, jf. ophl. § 2, stk. 3, nr. 1, følger konsumptionsreglerne af lovens § 19, jf. nærmere afsnit 6.3.d. For eneretten til offentlig visning, jf. ophl. § 2, stk. 3, nr. 2, følger konsumptionsreglerne af ophl. § 20, jf. herom afsnit 6.3.e. Og for eneretten til offentlig fremførelse, jf. ophl. § 2, stk. 3, nr. 3, følger konsumptionsadgangen af ophl. § 21, jf. nærmere afsnit 6.3.f. Der henvises i det hele til behandlingen af problemstillingen de anførte steder.

6.5. Det ophavsretlige rettighedssubjekt

6.5.a. Problemstillingen

Udgangspunktet

Efter ophl. § 1 er udgangspunktet, at den, der frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har ophavsret til værket. Dette hænger efter kontinental ophavsret sammen med, at ophavsretten grundlæggende betragtes som en personlig ret. I ansættelsesforhold kommer dette ophavsretlige udgangspunkt i konflikt med den arbejdsretlige hovedregel om, at det er arbejdsgiveren, der høster frugterne af den ansattes arbejde. I aftaler med konsulenter kan der opstå interessemodsætninger, hvor klientens interesse i frit at kunne råde over det programværk, konsulenten udvikler, kan komme i konflikt med konsulentens interesse i at kunne genbruge sit erfaringsmateriale og sine værktøjer.

Uanset om disse spørgsmål opstår under en ansættelsesaftale, i konsulentforhold eller i andre rettighedsrelaterede transaktioner, er der nogle fælles udgangspunkter, der kan udledes af aftaleretlige fortolkningsprincipper og af ophavsrettens grundlæggende kendetegn. Som fremhævet af Koktvedgaard (1999), s. 87, gælder det engelske mundheld om, at "you cannot eat your cake and have it" ikke på ophavsrettens område: De ophavsretlige beføjelser giver ophavsmanden ret til at tillade vidt forskellige former for værksudnyttelse og i vidt forskellige henseender. Sælger man hele ophavsretten til et edb-program, kan dette efter omstændighederne lægge væsentlige begrænsninger i muligheden for at genbruge programdele samt moduler fra firmaets programbibliotek. Omvendt tilsiger aftale- og forudsætningssynspunkter ikke, at der tilstås udvikleren flere rettigheder, end han har behov for.

Knophs tanke

I sit skelsættende værk Åndsretten (1936) gav nordmanden Ragnar Knoph et svar på dette spørgsmål, der siden er blevet stående som et etableret udgangspunkt i nordisk ophavsret. "Synspunktet må være", skrev Knoph (s. 84), "at prinsipalen vinner den rett over åndsverket som er nødvendig og rimelig, hvis arbeidsaftalen skal nå sitt formål, men heller ikke mere. En avis må derfor ha rett til å trykke op sin journalists eller sin tegners arbeider så ofte den vil, men får ikke rett til å selge dem til andre, eller til å gi dem ut i bogform eller som mappe".

Journalistdommen

Knoph's synspunkt genfindes i en toneangivende dansk højesteretsdom, der netop angik en journalists ophavsret til sin artikel, U 1978.901 H. Dommen antog, at en journalist, der havde skrevet en artikel som led i sit ansættelsesforhold til dagbladet Politiken, havde retten til forud for Politiken at retsforfølge en ophavsretlig krænkelse af den pågældende artikel. I Højesterets præmisser udtales det generelt, at journalistens ophavsret pga. hans ansættelsesforhold til Politiken ikke var overgået til bladet "i videre omfang end nødvendigt af hensyn til Politikens sædvanlige virksomhed".

En tilsvarende - og endda mere vidtgående - afgørelse foreligger med U 1982.926 Ø om en journalist ansat ved Ritzaus Bureau. Et tidsskrift uden for bureauets kreds havde optrykt en af journalistens artikler. Journalisten fik medhold i, at dette optryk var uberettiget, fordi det pågældende tidsskrift ikke hørte til bureauets sædvanlige kundekreds. Se også U 1993.180 Ø om ansatte ved en lokalradiostation. Se ligeledes straks nedenfor om U 1994.349 H. I en ØLD af 22. januar 1990 blev tilsvarende synspunkter gjort gældende af en medarbejder ved Værdipapircentralen (VP) efter VP's salg til den tilsvarende norske central af et programsystem, som bl.a. han havde været med til at udvikle. Dommen kom imidlertid ikke ind på spørgsmålet, da Landsretten ikke fandt dokumentation for, at det pågældende system havde fornøden værkshøjde, jf. nedenfor. Se i øvrigt betænkning 1197/1990, s. 66 ff., der i detaljeret form gengiver reglerne om ophavsret i ansættelsesforhold, men som ikke skønner det hensigtsmæssigt at foretage en sådan regulering "bl.a. fordi der her er tale om et retsområde, som er under en konstant og tæt påvirkning af den teknologiske udvikling". Med Supreme Courts dom af 25. juni 2001 i sagen New York Times et al. v. Tasini et al. , 533 U.S. ___ (2001), er det i øvrigt antaget, at en free-lance journalist ikke ved blot at stille sin artikel til rådighed for et dagblad hermed havde givet bladet ret til at genanvende artiklen i en elektronisk database. Flertallets præmisser (5-2), der er ført i pennen af dommer Ginsburg, betoner, at aftaleforholdet med journalisten - i mangel af særskilt vedtagelse - ikke gav støtte for en så vidtgående ret, som en videreudnyttelse i databaser ville repræsentere.

6.5.b. Konsulenter

Det skitserede udgangspunkt kan uden videre overføres i relation til IT-opdrag, der involverer konsulenter og andre selvstændigt virkende bistandsydere, der frembringer programkode for en opdragsgiver. Har bistandsyderen specialudviklet et edb-program, og er der ikke indgået nærmere aftale om rettighedsfordelingen, vil aftalen alene overføre de rettigheder, der er nødvendige for at tilgodese det overordnede formål med denne aftale, til kunden. Dette vil typisk indebære, at kunden - uden modstående aftale - indtræder i retten til uindskrænket og tidsubegrænset at anvende programmet inden for sin egen organisation. Om kunden f.eks. har ret til at udbyde programmet i fri handel eller anvende det i en anden sammenhæng end den oprindeligt tiltænkte, vil bero på karakteren af kundens virksomhed ved aftalens indgåelse. Da konsulenter sjældent forventes at få indgående kendskab til kundens planer for fremtidig virksomhed, vil det være i kundens interesse at orientere konsulenten om mulige "nye" udnyttelsesformer for dermed at skabe det forudsætningsgrundlag, der vil tildele kunden rettighederne i disse henseender.

Der findes ingen nyere afgørelser om konsulenter, der belyser disse principper. I U 1994.349 H havde to personer i perioden fra 1985 - 1987 været ansat ved et produktionsselskab (Kanal 2 Broadcast ApS), der havde til formål at producere, drive og administrere et betalings-TV i det storkøbenhavnske område. I denne egenskab havde de medvirket til at skabe et antal TV-udsendelser. Disse TV-udsendelser havde TV-selskabet genudsendt uden forinden at sikre sig medarbejdernes godkendelse. Højesteret fandt, at medarbejdernes ansættelse var så fast, at selskabet var indtrådt i deres ophavsrettigheder "i det omfang, dette på produktionstidspunktet var nødvendigt for appellantens (TV-selskabets) sædvanlige virksomhed". De to journalister var således ansat til at producere tv-programmer, hvis nærmere indhold og omfang ikke på forhånd var klarlagt. De fik fast månedsløn - også i perioder, hvor der ikke produceredes programmer - de fik feriegodtgørelse, og deres ansættelsesforhold var ikke tidsbegrænsede. Dermed opstod det andet spørgsmål, om der i det foreliggende ansættelsesforhold var sket en sådan overdragelse af medarbejdernes ophavsrettigheder, at genudsendelserne havde været berettiget. Ej heller på dette punkt fik de to medarbejdere medhold. Højesteret bemærkede i den forbindelse, at muligheden for genudsendelse måtte anses for "sædvanlig for en TV-virksomhed som appellantens". Spørgsmålet er i øvrigt behandlet hos Hanne Bender: Edb-rettigheder (1998), s. 179 ff. og hos Torvund i NIR 1999.123 ff., der bl.a. peger på en uensartethed, der gør sig gældende på programområdet sammenlignet med andre former for ophavsretlige opdrag.

Aftaleforhandling

Spørgsmålet giver ofte anledning til intens debat, når det rejses i aftaleforhandlingen. Konsulenten vil kunne gøre gældende, at det udviklede program er baseret på hans særlige knowhow, og at opdragsgiveren med sit krav vil tiltage sig flere rettigheder, end han har købt og betalt for. Tilsvarende vil en total overførelse af rettigheder til opdragsgiveren afskære konsulenten fra at genbruge rettighedselementer, som det ikke kan skade opdragsgiveren, at der sker genbrug af. Heroverfor vil opdragsgiveren kunne gøre gældende, at han har betalt for arbejdet og derfor også må få de rettigheder, arbejdet resulterer i. Ofte beror sådanne diskussioner på misforståelser om ophavsrettens indhold. For det første er der rig mulighed for at genbruge rettighedselementer uden at det kommer modparten i kontraktsforholdet til skade. For det andet dækker ophavsrettigheder ikke de generelle idéer og principper, men kun det færdige produkt. Selv om ophavsret overgår til kunden, afskæres konsulenten altså ikke fra at udnytte sin almindelige know how i anden sammenhæng.

Udgangspunkt

En forhandling om udnyttelsesretten til et værk bør baseres på to enkle udgangspunkter: For det første har hver af parterne en interesse i at få noget til gengæld for den investering, de præsterer i transaktionen. For det andet må det sikres, at de retspositioner, der defineres for hver af parterne, ikke fører til efterfølgende uforudsete begrænsninger i anvendeligheden. Begge synspunkter understreger behovet for præcise beskrivelser af de ophavsretlige retspositioner, der overdrages.

Konkurrencebegrænsninger

Selv om aftalen mellem parterne har overført et antal ophavsretlige beføjelser til bistandsyderen, får denne ikke nødvendigvis ret til at udnytte disse rettigheder, som han vil. Aftaleforholdet påfører bl.a. parterne en pligt til at handle loyalt og hensynsfuldt, der giver støtte for visse begrænsninger i adgangen til at udføre handlinger, der enten påfører medkontrahenten en uventet og urimelig konkurrence eller reducerer dennes interesse i ydelsen, jf. nærmere Koktvedgaard: Immaterialretspositioner (1965), s. 275 ff., 290 f. I ansættelsesforhold opstilles en hovedregel om, at overdrageren i almindelighed ikke må give sig til at konkurrere med den virksomhed, der gerne skulle realiseres ved ophavsretserhvervelse, men tilsvarende gælder i andre aftaleforhold, sml. dommen i U 1982.4 H om Jacobsens slankekure.

Jacobsen havde udgivet 4 bøger om sine slankekure på Samlerens forlag, der havde udfoldet en betydelig reklamevirksomhed og realiseret en stor salgssucces på bøgerne. 5 år efter udsendte Jacobsen en 3-ugers slankekur på et konkurrerende forlag efter forinden at have udgivet teksten hertil som en ugebladsserie. Uanset han ikke havde påtaget sig nogen udtrykkelig forpligtelse til at afstå fra at udgive konkurrerende bøger, fandt Højesteret, at Jacobsen ved sine aftaler med Samlerens forlag havde givet dette ret til at foretage genoptryk af disse bøger. Under henvisning til, at de konkurrerende bøger påførte Samlerens forlag en ubillig konkurrence, antog Højesteret, at udgivelserne var retsstridige, og idømte erstatning. Se ligeledes U 1964.221 H, hvor digteren Piet Hein havde indgået aftale med medicinalselskabet H. Lundbeck & Co om at levere et antal "gruks" med tegninger til reklamebrug. Aftalen blev hævet af Lundbeck, da man fandt ud af, at Piet Hein også leverede gruks til et andet medicinalfirma med henblik på annoncering, omend af et andet indhold og udformning. Denne ophævelse fandt Højesteret var berettiget, da det måtte stå klart for Piet Hein, at Lundbeck tilsigtede en eneret til de leverede gruks. Dommen er vanskelig at forene med den meget lignende situation, der forelå i U 1984.1122 SH, og som næppe kan opretholdes.

6.5.c. Arbejdstagere

Ifølge ophl. § 59 overgår ophavsretten til et edb-program, der er frembragt af en arbejdstager under udførelsen af dennes arbejde eller efter arbejdsgiverens anvisninger, til arbejdsgiveren. Bestemmelsen, der har rod i art. 2, stk. 3, i Rådsdirektivet om retlig beskyttelse af edb-programmer, gælder medmindre andet er aftalt. Den omfatter kun "edb-programmer". Frembringer medarbejderen et multimedia-værk eller en database, gælder lovgivningens almindelige regler om ophavsrettens overgang i ansættelsesforhold, jf. ovenfor. Dernæst gælder bestemmelsen kun for "arbejdstagere", dvs. personer, der befinder sig i ansættelsesforhold med deraf normalt følgende instruktionsbeføjelse for arbejdsgiveren.

Personel afgrænsning

Et særligt problem opstår i relation til personer ansat i forskningsmæssige stillinger. Forstår man kravet om "tjenestestilling" efter pålydende, måtte sådanne ansættelser behandles på samme måde som andre ansættelsesforhold, hvorved rettighederne tilkom forskningsinstitutionen. Dette harmonerer vel med den praksis, der følges inden for visse forskningsstillinger og på visse sektorforskningsinstitutter, f.eks. Risø og Meteorologisk Institut. Der har hidtil været udbredt enighed om, at ophl. § 59 ikke har virkning for universitetsansatte eller andre skabere, der udfører deres arbejde som led i en "fri" forskning. Betragtningen er, at skulle de ophavsretlige frugter af denne forskning tilfalde universitetet, ville dette skabe et arsenal af rettigheder, som det aldrig har været tanken med bestemmelsen at etablere. Som anført i bemærkningerne i min kommentar til Lov om arbejdstageres opfindelser (1995) s. 50, må denne opfattelse dog nok tages op til revision, hvis universiteternes patenteringspraksis ændrer sig i aktiv retning. Dette er muligvis ved at ske i disse år.

Ifølge § 8 i lov om opfindelser ved universiteter og sektorforskningsinstitutioner, nr. 347 af 2. juni 1999 har den institution (dvs. universitet eller sektorforskningsinstitution, jf. § 6), hvortil en arbejdstager er knyttet, krav på at få de rettigheder, der er knyttet til en opfindelse, overdraget til sig, hvis arbejdstager har gjort opfindelsen som led i sit arbejde på institutionen. I bemærkningerne til lovforslagets § 3, der definerer begrebet "opfindelse", lægger ministeren til grund, at institutionerne allerede råder over de rettigheder, der knytter sig til udviklede edb-programmer. Dette må antages, for så vidt den pågældende institution har optrådt i en arbejdsgiverrolle i relation til den pågældende programfrembringelse. Er dette ikke tilfældet - programmet er f.eks. skrevet på egen hånd, uden at programfrembringelsen har haft sammenhæng med et forskningsprojekt, der har involveret andre medarbejdere ved institutionen - må det antages, at medarbejderen selv råder over samtlige ophavsrettigheder vedrørende programmet.

Saglig afgrænsning

§ 59 rammer ikke alle de programmer, den ansatte udfører. Programmer udviklet i medarbejderens fritid falder udenfor bestemmelsen, medmindre fritidsarbejdet er udført efter anvisning (f.eks. ved overarbejde). Omvendt må det antages, at medarbejderens brug af arbejdsgiverens maskinel i arbejdstiden (f.eks. i ledige stunder) ikke i sig selv giver arbejdsgiveren ophavsret. Her er programmet netop ikke frembragt "som led i" et ansættelsesforhold. Med lovmotivernes henvisning til, at der skal foreligge et ansættelsesforhold med heraf følgende instruktionsbeføjelse, er det afgørende for vurderingen, om arbejdsgiveren - direkte eller indirekte - har kunnet pålægge funktionæren at udføre den pågældende programmering. Det er ikke afgørende, om medarbejderen er særligt uddannet eller specifikt ansat til netop at stå for programmering. Netop på dette punkt har § 59 gjort op med den hidtil gældende retstilstand, der lagde vægt på forudsætningerne i forskellige relationer, jf. nærmere nedenfor.

Stiltiende overdragelse

Et særligt spørgsmål opstår, når rettighederne til et program indehaves af medarbejderen, men hvor denne senere har ladet arbejdsgiveren udnytte det og f.eks. ligefrem ladet andre ansatte videreudvikle på det. Dette kan f.eks. forekomme i relation til programmel, som den ansatte har udviklet før han blev ansat. Sådanne tilfælde må løses efter aftaleretlige regler om passivitet. I U 1989.228 H havde en person uden for sin arbejdstid udført 125 ophavsretligt beskyttede designs til tæpper, men ladet arbejdsgiveren udnytte disse designs til tæppeproduktion. Efter ansættelsesforholdets ophør opstod der tvist om, hvorvidt arbejdsgiveren fortsat havde ret til at anvende de pågældende designs. Højesteret lagde vægt på, at den ansatte havde ladet arbejdsgiveren benytte de pågældende designs til bestilling af prøvetæpper, der indgik i virksomhedens salgsmateriale, uden at tage eller forbeholde sig designer-honorar. Under disse omstændigheder var arbejdsgiveren ikke afskåret fra fortsat at benytte de pågældende designs.

Supplerende litteratur

Forståelsen af de almene problemer i forbindelse med retsbeskyttelse af edb-teknologi nås bedst i den almene immaterialret. Herom henvises navnlig til Mogens Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret, 5. udg. (1999), til Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2, 3. udg. (1997) og til Ragnar Knophs stadig aktuelle klassiker: Åndsretten. Oslo, (1936). Ophavsretsloven er righoldigt kommenteret af Peter Schønning, 2. udg. (1998).

Den bedste samlede systematiske fremstilling af de ophavsretlige problemer, der udspringer af den digitale økonomi, foreligger med Wagle & Ødegaard (1997): Ophavsrett i en digital verden (Oslo, 1997). Andre samlede fremstillinger foreligger med Peter Blume: Retsbeskyttelse af EDB (1989), Per Håkon Schmidt: Retsbeskyttelse af edb-programmer (1998) og Thomas Riis i Blume m.fl.: IT-retlige emner (1998), s. 115 ff. Se i øvrigt Mads Bryde Andersen: Ophavsretten og den nye teknologi, NIR 1995.616 ff.

Fra den tidlige tidsskriftslitteratur kan henvises til Koktvedgaard i U1983B.317 ff. og U1989B.297 ff. Herudover indeholder hver årgang af NIR righoldige afhandlinger om IT-ophavsretlige problemer, senest hæfte 1 af 2001 (s. 1-176), der indeholder bidragene fra ALAI's Study Days i Stockholm under overskriften Copyright, Related Rights, and Media Convergence in the Digital Context.

Forarbejderne til den ændring i norsk ophavsret, hvorved edb-programmer blev tillagt formel retsbeskyttelse, findes i NOU 1986:18, Opphavsrett og EDB. Den tilsvarende svenske udredning om Upphovsrätt och datorteknik er trykt som SOU 1985:51. Kulturministeriets revisionsudvalg, der afsluttede sit arbejde i 1990, har afgivet to betænkninger, der har betydning for beskyttelsen af edb-programmer. Betænkning 1064/1986 - navnlig s. 63 ff. - analyserer en række centrale ophavsretlige problemer, medens slutbetænkningen, Betænkning 1197/1986 - navnlig kapitel 3 - tager enkelte mere almene spørgsmål til behandling. De problemer, der behandles i disse tidlige lovforarbejder, repræsenterer dog en beskeden del af den problemkreds, der i dag har praktisk betydning.

Indholdsfortegnelse | Forrige kapitel | Næste kapitel